对沉默权的迷信与反思
作者：马贵翔 阅读23次 更新时间：2004-7-22
近一两年来，国内关于沉默权问题的讨论已经从学术界走向社会，并引起了社会的较为强烈的反响,各种新闻媒介也展开了对沉默权的讨论。沉默权问题之所以引起社会关注，原因大致有以下几点：其一，犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权比较强烈地体现了个人尊严本位，体现了对保护人权的强烈关注，在这方面，要比无罪推定更直接、更具体，也容易被人接受和理解；其二，沉默权与中国传统文化中根深蒂固的有罪推定观念形成了强烈反差，在普通的中国公民中，一个人因涉嫌犯罪被警方拘捕，回答讯问应是理所当然的，在中国法文化的辞典里不存在沉默一词，这种有罪推定与沉默权格格不入。正是这种强烈的反差易刺激起人们的兴趣并引发对此问题的思考与讨论；其三，沉默权与我国的现行政策“坦白从宽，抗拒从严”似乎形成了尖锐对立，似乎意味着对此刑事政策的一个当然否定，这在较大程度上激发了对此问题的关注热情；其四，司法实践中刑讯逼供的普遍存在愈演愈烈和屡禁不止，使人们易于想到用沉默权来遏制刑讯逼供，而事实上，社会对沉默权的讨论正是开始于对防止刑讯逼供的讨论。
虽然有不少人反对赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，但主张沉默权的呼声显然更为强烈，甚至形成了对沉默权的较大程度的迷信，这种迷信甚至存在于学术界，至今仍有学者认为沉默权是遏制刑讯逼供的灵丹妙药，有学者在论述沉默权时把沉默权的有利因素渲染到了一个不适当的境地。需要首先声明的是笔者并不反对沉默权而是主张沉默权，只不过更关注的是不要把沉默权的价值夸大到迷信程度。
从理论上讲，沉默权的积极方面主要有以下几点：其一，沉默权有利于司法程序结构上的控辩平等。司法程序结构理论认为，控诉方凭借国家资源优势另形成控诉强于辩护的事实上的不平等，为纠正这种不平等，需要设置无罪推定、沉默权和举证责任由控诉方面军承担的一系列权利义务，举证责任由控诉方承担是直接加大了控诉的难度，无罪推定和沉默权则直接强化了犯罪嫌疑人、被告人的防御力量。这样的制度设置体现了刑事诉讼对控辩平等的追求，沉默权是手段之一；其二，沉默权是实现无罪推定和控诉方承担举证责任的一个重要措施。理论界一般认为，在无罪推定、控诉方承担举证责任与沉默权三者之间，无罪推定是较为原则性的要求，而控诉方承担举证责任和沉默权则使无罪推定实现了具体化，二者缺一不可，否则无罪推定原则的实现则大打折扣；沉默权较显明地体现了对公民权利的尊重与保护；其四，沉默权与宪法规定的公民言论自由权利一致的；其五，沉默权有利于实现刑事司法的国际接轨。
从实务方面讲，沉默权最突出的优点是有利于防止刑讯逼供。理由在于，司法人员容易滥用法律规定的如实陈述义务而促使其实施刑讯逼供，沉默权则有效地消除了这一弊害，给刑讯逼供者以有力回击。
沉默权的消极性主要体现为两点：一是加大了侦查工作的难度，并在一定程度上放纵了犯罪，理由在于犯罪嫌疑人、被告人保持沉默理论上控方除了警察利用口供破案的捷径而不得不大量收集旁证材料定案，这在某种程度上使一些本来可以破获的疑难案件无法破获而放纵犯罪；二是与上一点紧密联系，即加大了司法资源的投入，为克服因沉默而引起的侦查困难和避免放纵犯罪，需要强化侦查破案的投入和强化警察培训、教育的软件投入。
比较沉默权的利与弊，我们看到沉默权的利大于弊应该是不成问题的，这也是现代世界大多数国家肯定沉默权的直接原因。笔者主张不迷信沉默权，除了上述关于沉默权的显而易见的缺点以外，特别想强调以下理由：
第一，沉默权不是防止刑讯逼供的灵丹妙药。如前所述由于沉默权是对刑讯逼供的有力回击，人们容易不适当地夸大其在防止刑讯逼供方面的作用甚至把它看作是遏制刑讯逼供的“绝招”，有力并不意味着可靠。刑讯逼供是一个较为复杂的社会现象，其屡禁不绝的原因除了传统文化中有罪推定、重实体轻程序等固有的影响以外，还涉及到诉讼制度、证据制度乃至警察机关的内部管理制度和警察素质等一系列原因，而刑讯逼供的内在动力却是永远不变的，那就是一方面刑讯逼供在多数情况下可以快速获得真实口供的强大诱惑力使警察乐此不彼。另一方面刑讯逼供在揭露和证实上的困难（其中包括部分侦查机关各级领导对侦查员“过火行为”的默许）对警察刑讯逼供起到了外部保障与强化作用。很明显，如果不能在诉讼制度、证据制度、和警察内部管理制度上甚至其它制度方面（如有人主张看守所关押权与警察讯问权的分离）拿出得力措施要杜绝刑讯逼供是不可能的。沉默权固然消除了警察刑讯逼供惯用的所谓“如实陈述义务”的似乎合理不合法的理由，但刑讯逼供揭露和证实上的困难使警察完全可能采用一边告诉犯罪嫌疑人享有沉默权一边继续实施刑讯逼供的“两不误”手段。
第二，沉默权具有实体和程序双重意义。问题提出来源于这样的质问，犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权与罪犯享有沉默权是不是同一个概念？问题症结在于，从程序上讲，由于刑事诉讼实行无罪推定原则，在法院判决生效前一律推为无罪，为了实现控辩平等和保护犯罪嫌疑人、被告人的人权，以防止发生冤假错案而且赋予其沉默权是十分必要的，而从实体上讲，真正的犯罪人是不享有沉默权的，很显然，犯罪人已经肆意实施了杀人、抢劫等侵害他人人权的行为，难道法律还要保护或鼓励他不说出真相吗？犯罪人有坐牢和被砍头的义务，难道连忍受讯问的义务也没有吗？当然，从实体的另一个角度上讲，真正的无辜者当然享有沉默权，因为他无法说出“真相”，说出来就是冤假错案，如果无辜者否认犯罪进行辩解却是顺理成章的权利。然而，困难的问题在于，在法院判决有罪以前，谁是真正的犯罪人至少在理论上尚不清楚，法律为了贯彻“宁纵勿枉”的司法理念，只好普遍性地赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。
正是因为沉默权存在上述实体和程序上的两难选择，现代许多国家如法国、德国、意大利、美国、英国、加拿大、新加坡、日本等国都对沉默权的适用增加了一定限制，这些限制主要指如果控诉方实施有说服力的举证，如果被告人仍然保持沉默权的话，法官将作出不利于被告人的推论或解释，这种限制实际上隐含着推定默认的意义，它比较明显地体现了不鼓励真正的罪犯不说出真相的立法意图，也体现了上述国家对沉默权的实体、程序困境的一种协调。
第三，我国的“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，以及刑事诉讼法关于犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问应当如实回答的规定，应当在实体上肯定其积极价值。人们把沉默权与“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策以及犯罪嫌疑人如实回答讯问的规定对立起来，实质上是混淆了实体和程序两个问题。从实体上讲对真正的罪犯坦白从宽抗拒从严符合刑法规定的量刑考虑酌定情节的精神，坦白、抗拒在刑法意义上属于犯后表现；而犯罪嫌疑人有如实陈述的义务，从实体上讲也是合理的，即如果他是真正的罪犯就有义务如实陈述案情，如果他是被冤枉的，就应讲出被冤枉的理由。讲实话讲真话本来就是一个起码的社会公德性要求。
从实体上对“坦白从宽，抗拒从严”和如实陈述义务的肯定，与从程序上赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权是不矛盾的。它的意义在于，提醒犯罪嫌疑人、被告人：你虽然享有沉默权，但一旦证明你是真正的犯罪人，抗拒或不如实陈述就要在量刑上作出不利判决；如果一旦证明你是无辜者，抗拒与沉默均不会造成不利后果。这样的制度设计实际上是把沉默与不沉默的风险选择交给犯罪嫌疑人、被告人去权衡。
为了消除犯罪嫌疑人、被告人可能发生的误解与承受不适当的压力，“坦白从宽，抗拒从严”作为一项实体性的原则，不宜在程序运作过程中随意使用，实践中公安机关把此原则直接写在讯问室的墙上，不适当地增加了犯罪嫌疑人的误解和承受的压力；至于如实陈述义务与沉默权可同时在刑事诉讼法中予以规定。
作者：马贵翔 阅读23次 更新时间：2004-7-22
近一两年来，国内关于沉默权问题的讨论已经从学术界走向社会，并引起了社会的较为强烈的反响,各种新闻媒介也展开了对沉默权的讨论。沉默权问题之所以引起社会关注，原因大致有以下几点：其一，犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权比较强烈地体现了个人尊严本位，体现了对保护人权的强烈关注，在这方面，要比无罪推定更直接、更具体，也容易被人接受和理解；其二，沉默权与中国传统文化中根深蒂固的有罪推定观念形成了强烈反差，在普通的中国公民中，一个人因涉嫌犯罪被警方拘捕，回答讯问应是理所当然的，在中国法文化的辞典里不存在沉默一词，这种有罪推定与沉默权格格不入。正是这种强烈的反差易刺激起人们的兴趣并引发对此问题的思考与讨论；其三，沉默权与我国的现行政策“坦白从宽，抗拒从严”似乎形成了尖锐对立，似乎意味着对此刑事政策的一个当然否定，这在较大程度上激发了对此问题的关注热情；其四，司法实践中刑讯逼供的普遍存在愈演愈烈和屡禁不止，使人们易于想到用沉默权来遏制刑讯逼供，而事实上，社会对沉默权的讨论正是开始于对防止刑讯逼供的讨论。
虽然有不少人反对赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，但主张沉默权的呼声显然更为强烈，甚至形成了对沉默权的较大程度的迷信，这种迷信甚至存在于学术界，至今仍有学者认为沉默权是遏制刑讯逼供的灵丹妙药，有学者在论述沉默权时把沉默权的有利因素渲染到了一个不适当的境地。需要首先声明的是笔者并不反对沉默权而是主张沉默权，只不过更关注的是不要把沉默权的价值夸大到迷信程度。
从理论上讲，沉默权的积极方面主要有以下几点：其一，沉默权有利于司法程序结构上的控辩平等。司法程序结构理论认为，控诉方凭借国家资源优势另形成控诉强于辩护的事实上的不平等，为纠正这种不平等，需要设置无罪推定、沉默权和举证责任由控诉方面军承担的一系列权利义务，举证责任由控诉方承担是直接加大了控诉的难度，无罪推定和沉默权则直接强化了犯罪嫌疑人、被告人的防御力量。这样的制度设置体现了刑事诉讼对控辩平等的追求，沉默权是手段之一；其二，沉默权是实现无罪推定和控诉方承担举证责任的一个重要措施。理论界一般认为，在无罪推定、控诉方承担举证责任与沉默权三者之间，无罪推定是较为原则性的要求，而控诉方承担举证责任和沉默权则使无罪推定实现了具体化，二者缺一不可，否则无罪推定原则的实现则大打折扣；沉默权较显明地体现了对公民权利的尊重与保护；其四，沉默权与宪法规定的公民言论自由权利一致的；其五，沉默权有利于实现刑事司法的国际接轨。
从实务方面讲，沉默权最突出的优点是有利于防止刑讯逼供。理由在于，司法人员容易滥用法律规定的如实陈述义务而促使其实施刑讯逼供，沉默权则有效地消除了这一弊害，给刑讯逼供者以有力回击。
沉默权的消极性主要体现为两点：一是加大了侦查工作的难度，并在一定程度上放纵了犯罪，理由在于犯罪嫌疑人、被告人保持沉默理论上控方除了警察利用口供破案的捷径而不得不大量收集旁证材料定案，这在某种程度上使一些本来可以破获的疑难案件无法破获而放纵犯罪；二是与上一点紧密联系，即加大了司法资源的投入，为克服因沉默而引起的侦查困难和避免放纵犯罪，需要强化侦查破案的投入和强化警察培训、教育的软件投入。
比较沉默权的利与弊，我们看到沉默权的利大于弊应该是不成问题的，这也是现代世界大多数国家肯定沉默权的直接原因。笔者主张不迷信沉默权，除了上述关于沉默权的显而易见的缺点以外，特别想强调以下理由：
第一，沉默权不是防止刑讯逼供的灵丹妙药。如前所述由于沉默权是对刑讯逼供的有力回击，人们容易不适当地夸大其在防止刑讯逼供方面的作用甚至把它看作是遏制刑讯逼供的“绝招”，有力并不意味着可靠。刑讯逼供是一个较为复杂的社会现象，其屡禁不绝的原因除了传统文化中有罪推定、重实体轻程序等固有的影响以外，还涉及到诉讼制度、证据制度乃至警察机关的内部管理制度和警察素质等一系列原因，而刑讯逼供的内在动力却是永远不变的，那就是一方面刑讯逼供在多数情况下可以快速获得真实口供的强大诱惑力使警察乐此不彼。另一方面刑讯逼供在揭露和证实上的困难（其中包括部分侦查机关各级领导对侦查员“过火行为”的默许）对警察刑讯逼供起到了外部保障与强化作用。很明显，如果不能在诉讼制度、证据制度、和警察内部管理制度上甚至其它制度方面（如有人主张看守所关押权与警察讯问权的分离）拿出得力措施要杜绝刑讯逼供是不可能的。沉默权固然消除了警察刑讯逼供惯用的所谓“如实陈述义务”的似乎合理不合法的理由，但刑讯逼供揭露和证实上的困难使警察完全可能采用一边告诉犯罪嫌疑人享有沉默权一边继续实施刑讯逼供的“两不误”手段。
第二，沉默权具有实体和程序双重意义。问题提出来源于这样的质问，犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权与罪犯享有沉默权是不是同一个概念？问题症结在于，从程序上讲，由于刑事诉讼实行无罪推定原则，在法院判决生效前一律推为无罪，为了实现控辩平等和保护犯罪嫌疑人、被告人的人权，以防止发生冤假错案而且赋予其沉默权是十分必要的，而从实体上讲，真正的犯罪人是不享有沉默权的，很显然，犯罪人已经肆意实施了杀人、抢劫等侵害他人人权的行为，难道法律还要保护或鼓励他不说出真相吗？犯罪人有坐牢和被砍头的义务，难道连忍受讯问的义务也没有吗？当然，从实体的另一个角度上讲，真正的无辜者当然享有沉默权，因为他无法说出“真相”，说出来就是冤假错案，如果无辜者否认犯罪进行辩解却是顺理成章的权利。然而，困难的问题在于，在法院判决有罪以前，谁是真正的犯罪人至少在理论上尚不清楚，法律为了贯彻“宁纵勿枉”的司法理念，只好普遍性地赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。
正是因为沉默权存在上述实体和程序上的两难选择，现代许多国家如法国、德国、意大利、美国、英国、加拿大、新加坡、日本等国都对沉默权的适用增加了一定限制，这些限制主要指如果控诉方实施有说服力的举证，如果被告人仍然保持沉默权的话，法官将作出不利于被告人的推论或解释，这种限制实际上隐含着推定默认的意义，它比较明显地体现了不鼓励真正的罪犯不说出真相的立法意图，也体现了上述国家对沉默权的实体、程序困境的一种协调。
第三，我国的“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，以及刑事诉讼法关于犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问应当如实回答的规定，应当在实体上肯定其积极价值。人们把沉默权与“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策以及犯罪嫌疑人如实回答讯问的规定对立起来，实质上是混淆了实体和程序两个问题。从实体上讲对真正的罪犯坦白从宽抗拒从严符合刑法规定的量刑考虑酌定情节的精神，坦白、抗拒在刑法意义上属于犯后表现；而犯罪嫌疑人有如实陈述的义务，从实体上讲也是合理的，即如果他是真正的罪犯就有义务如实陈述案情，如果他是被冤枉的，就应讲出被冤枉的理由。讲实话讲真话本来就是一个起码的社会公德性要求。
从实体上对“坦白从宽，抗拒从严”和如实陈述义务的肯定，与从程序上赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权是不矛盾的。它的意义在于，提醒犯罪嫌疑人、被告人：你虽然享有沉默权，但一旦证明你是真正的犯罪人，抗拒或不如实陈述就要在量刑上作出不利判决；如果一旦证明你是无辜者，抗拒与沉默均不会造成不利后果。这样的制度设计实际上是把沉默与不沉默的风险选择交给犯罪嫌疑人、被告人去权衡。
为了消除犯罪嫌疑人、被告人可能发生的误解与承受不适当的压力，“坦白从宽，抗拒从严”作为一项实体性的原则，不宜在程序运作过程中随意使用，实践中公安机关把此原则直接写在讯问室的墙上，不适当地增加了犯罪嫌疑人的误解和承受的压力；至于如实陈述义务与沉默权可同时在刑事诉讼法中予以规定。
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