论预期违约
作者 李 珺
[摘要] 预期违约，亦称先期违约，预先违约，它起源于19世纪的英美法。1999年被引进我国的《合同法》，在规定不安抗辩权等制度的同时，在法律的条文中确立了预期违约制度，完善了我国合同法关于违约形态的体系，使债权人的利益得到更好的保障，成为我国一项重要的合同法制度。尽管如此，由于《合同法》对预期违约条文的规定过于简陋，理论界和实务界都莫衷一是，争议很大。因此，笔者从预期违约制度的概念，特点，理论基础，形态，构成要件，法律后果以及预期违约与实际违约，不安抗辩权等相关制度的关系等若干问题进行深入、细致的阐述，从而进一步的指出我国《合同法》关于预期违约制度规定的进步与不足，提出了自已的粗陋看法与浅拙建议，以期抛砖引玉。
[关键词] 合同法 预期违约 构成条件
《中华人民共和国合同法》的颁布是中国法制建设进程中一件大事,它结束了"三足鼎立"的合同立法状况,使具有中国特色的合同法律制度得以完善。新合同法借鉴英美法系国家的合同制度,规定了预期违约。
一、预期违约的概述
（一）预期违约的概念及特点
预期违约（Anticipatory breach)亦称先期违约,包括明示预期违约和默示预期违约两种，是指当事人一方在合同规定的履行期限到来之前，明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务所构成的一种违约，它是英美法独有的一种合同法律制度。
预期违约的两种形态都属于履行前违约,而不是在履行期限到来之后的违约,所以预期违约与实际违约的根本区别在于它们发生的时间的区别。正是由于预期违约发生在合同成立以后,履行期限到来之前,因此它们具有以下特点:
1、预期违约行为表现为未来将不履行义务,而不象实际违约那样,表现为现实的违反义务。当事人签订合同后,都有一定的期限,在期限到来之前债权人不能请求债务人履行债务,所以履行前发生的违约是"可能的违约",从债务人的角度来看,履行期限不过是债务人实际从事履行行为的期限,在此期限之前,债务人已负担了履行义务,这就是说,履行期限只是实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限,如果债务人单方面违约,即使这种违约发生在履行期前,也将会使债务人违反合同规定的义务,同时表明他根本漠视了其应负的合同债务,因此应构成违约。
2、预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。由于合同规定了履行期限，则在履行期限到来之前,债权人不得违反合同而请求债务人提前履行债务,以提前实现自己的债权,所以在履行期限届至以前,债权人享有的债权是期待权而不是现实债权。
3、在补救方式上也不同于实际违约。在明示预期违约中,由于合同尚未到履行期，债权人可以解除合同,同时,债权人为争取对方继续履行合同,可以不顾对方的违约表示,而等待合同履行期限到来后,要求对方继续履行,如对方仍不能履行,则预期违约转化为实际违约,此时,债权人可采取实际违约的补救方式。
（二）、预期违约的起源
预期违约是英美法独有的一种合同法律制度，最早起源于1853年英国霍切斯特诉戴.纳.陶尔解除雇佣合同损害赔偿一案，该案中戴.纳.陶尔同意从6月1日起雇佣霍切斯特为送信人，期限为3个月，但在5月11日明确表示将不再履行雇佣合同，5月22日霍切斯特起诉要求戴.纳.陶尔赔偿解除雇佣合同损失并获得胜诉，法院认为当戴.纳.陶尔明确表示毁约时，霍切斯特起诉并不过早，有权获得赔偿，从此，以判例形式确立了明示毁约规则，1894年英国辛格夫人诉辛格不信守诺言一案中，法院判决辛格不守诺言败诉，又以判例形式确立了默示毁约规则，至此，在英国法中已形成预期违约两种形态。、
（三）、预期违约的构成要件
合同法第108条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在合同履行期限届满之前要求其承担违约责任，可见，我国合同法与英美法的预期违约一样，可分为明示毁约和默示毁约两类。
所谓明示预期违约是指在合同履行期限到来之前,一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。
构成明示预期违约应当具备以下条件：
1、违约方必须明确肯定地向对方提出违约的表示。违约方的自愿、肯定地提出将不履行合同的主要债务时,构成预期违约。有人认为,由于违约方在作出违约的表示后,另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告,才能证实对方的表示为最终的表示,从而确定其是否构成提前违约,这种方式有一定道理。但按新合同法的规定,只要违约方作出违约的表示是明确肯定的,就构成预期违约,而不必等受害人催告其是否有意撤回。
2、必须明确表示在履行期到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前,一方明确提出他将不履行合同义务才构成违约,如果在履行期限到来以后提出违约的,则构成实际违约。违约人向另一方当事人所作出的意思表示,必须明确包含了将要毁约的内容,如果他仅表示缺乏支付能力,如经济困难或不情愿履行,则不构成明示预期违约。
3、必须表示不履行合同的主要债务。"主要债务"是合同规定的决定合同性质的义务,主要债务不履行将导致合同根本没有履行,合同目的根本没有实现。
4、明示预期违约无正当理由。在审判实践中,债务人作出预期违约的表示,常辅以各种理由和借口,这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由。这些正当理由主要包括:债务人享有法定的解除权;合同具有无效或不成立因素;合同债务人因显失公平或欺诈而享有撤销权:有权被免除义务因素,如因不可抗力致合同不能履行等,只有在没有正当理由的情况下明确表示不履行合同,才构成预期违约。
所谓默示预期违约是指在履行期限到来之前,一方当事人以自己的行为表明不履行主要义务。
默示预期违约的构成要件
1、一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同。预见的情况包括几种情况:一是没有能力履约,如出现资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等;二是不履行合同,如对方商业信用不佳,已将部分货物转卖出去等。无论出现何种情况,默示违约方都没有明确表示他将违约,否则构成明示预期违约。
2、一方对另一方的行为的预见须有确切的依据。一方预见另一方在履行期限到来时会不会违约,毕竟是一种主观判断。为了使此种预见具有客观性,就必须要借助于一定的客观标准来判断是否构成默示违约,否则,必然会出现主观臆断默示违约,滥用合同解除权的现象。我国合同法规定的标准是一方当事人通过自己的行为让对方当事人有确切的证据预见到履行期限届满时将不履行或不能履行合同主要义务。所谓"确切证据",是指要求预见的一方必须举出证据证明对方届时确定不能或不会履约,其所举的证据是否确切,应由审判人员予以确定。
（四）、预期违约的理论基础
1、预期违约制度的理论基石是诚实信用原则。在合同法上，诚实信用原则要求合同双方当事人在订立合同、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。双方达成合同是基于诚实信用，因此在合同履行过程中更应秉承互相信赖的理念去恪守，如在合同履行期限届满前一方明确表示或以自己的行为表示自己将不履约，势必造成对方当事人对其能否在合同履行期满后按合同的约定进行履行的诚实信用度产生怀疑，在这种情况下若维持合同原有效力将导致对债权人明显不公，根据诚实信用原则，应允许债权人解除合同或者要求债务人提供充分的履约保证。
2、预期违约制度的建立也是效率原则的要求。有效地利用社会资源，最大限度地增加社会财富应该是法律制度及法律活动的重要目标。很明显，一方预期违约，如另一方只能按有效合同对待，并在履行期届满前依约履行，所有这一切支出，完全可能因预期违约方的最终不履行成为不必要，这就导致了社会资源的极大浪费，同时也导致损失的进一步扩大。相反，若采取预期违约规则，当事人就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，防止情况的进一步恶化，从而使损失降到最低限度。最终减少合同履行的纠纷。
3、预期违约制度的建立也是对公平原则的贯彻。债务人已明示或默示将不履行合同义务，此时我们强求债权人必须等到合同履行期满后才能采取必要的措施要保护自己的权利，这样就会加重债权人的负担，使债权人承担了一些不必要的风险。而且这种"以德报怨"的方式并不能改变违约方不履行合同的计划，只会使损失进一步扩大。而预期违约制度正是从公平原则出发，对合同履行过程中的风险进行了合理分配，保证了债权人在出现风险时可以及时减轻损失或取得法律救济，确保债权人在债务人预期违约时处于一种有利的地位。
（五）、预期违约制度的意义
预期违约制度的产生,是由于多种经济、社会原因促成的,而不是纯粹的法律逻辑产物。在现代经济生活中,诸多经济和社会因素瞬息万变。对于不能即时清结的合同来说,自从合同订立到合同的履行期间内,会出现许多不可预测的新情况新变化,并使得合同在今后无法履行或难以履行。例如,作为合同当事人的企业可能因故调整其经营范围,或者合同确定的标的物无法获得或丧失,都会导致未来难以履行或无法履行合同。在这种情况下,允许采取预期违约就能够适应多种经济和社会因素的变动,使得合同和合同法真正成为反映经济基础的上层建筑。其次,预期违约有利于实现社会效益。美国等西方国家的效率违约理论认为,社会的经济效益表现为社会资源流向最需要该资源的地方,这是实现社会资源合理配置的重要环节。就局部来讲,有些债务人可以通过预期违约的方式,避免或者减少损失,甚至借此获利,就全社会来说,预期违约也并非必然带来不良后果。从这个意义来讲,预期违约与效率违约理论有密切关系,即实现社会资源的合理流动和配置。再次,预期违约有利于公平地保护债权人的利益,如果债务人已明确表示将不履行合同义务,而且法律又没有预期违约制度,就使债权人处于两难境地:一是等待实际违约的发生,或者同时采取消极措施,以尽量减少可能发生的损失;二是在实际违约来临之前,采取积极措施,防止可能出现的损失。采取前种措施,意味着损失会必然出现,除非债务人届时继续履行义务。采取后种办法时,一旦债务人届时继续履行合同义务,则会陷债权人于不利。因为预期违约人的违约降低了对方享有的合同权利的价值,因此给对方造成了损害。允许受害人提出诉讼,也可以迅速了结他们之间的债务或赔偿纠纷。
（六）、预期违约的法律后果
在合同履行过程中，当出现预期违约行为时，毁约方并不一定都要承担预期违约的责任。而是否要承担预期违约的责任取决于债权人的选择，债权人作出不同的选择，就会产生不同的法律后果。
1、拒绝接受预期违约的要求。预期违约发生后，债权人可以用书面、口头甚至沉默的方法拒绝对方的毁约表示，此时合同仍然有效，合同对双方仍具有约束力，如合同约定的履行期限届满后，债务人行为构成实际违约时，债权人可按实际违约要求对方承担违约责任。
2、接受预期违约的要求。对于默示毁约的案件，债权人可以中止自己的履行，要求对方提供履约担保或撤回毁约表示。如债务人拒绝撤回毁约表示并且不能提供充分的履约担保的，债权人可以解除合同并要求债务人承担违约责任。而对明示毁约的案件，债权人可以直接要求解除合同并要求对方承担预期违约的责任。
3、债务人撤回毁约。债务人作出毁约的意思表示后，有权作出撤回毁约的意思表示，债务人撤回毁约表示的，应视为未作出过毁约表示。但债务人这种撤回却要受到一定的限制。如美国《统一商法典》第2-611条就规定了债权人可拒绝债务人撤回毁约表示的情形：（a）受害方在其毁约后取消了合同；（b）受害方的合同地位已发生了根本改变；（c）受害方用其他方式表明他认为此种毁约已成定局。对于符合条件的，债务人撤回毁约表示后，原合同仍具有效力，双方的权利义务仍以原合同为准。
（七）、预期违约的法律救济
预期违约已构成对合同当事人一方权利的侵害和对合同纪律的破坏，影响交易的正常进行，根据合同法第68条、第94条、第108条之规定，发生预期违约时在公平合理的前提下受害人可以在合同履行期届满之前根据情况选择救济措施要求违约方承担预期违约责任，一般说来受害方可从以下几种途径获得法律救济：
1、起诉 当对方明示或默示毁约时，受害方立即获得诉权，合同法第108条规定"对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任"，从要求的方式来看，起诉是最为有效的一种救济措施，同时也为受害方起诉提供了法律依据。
2、中止履行合同 根据合同法第68条之规定，当有确切证据证明对方经营状况恶化，转移财产，丧失商业信誉或履约能力时，可以中止履行合同或中止履行准备。
3、要求毁约方提供充分的保证 预期违约的原因是多种多样，主观因素方面有故意也有过失，特别是在对方默示毁约时只要提供充分的保证，预期违约一般不会转化为实际违约。
4、接受预期违约，立即解除合同 根据合同法第94条规定，在履行期限届满之前一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方获得法定解除权，可以解除合同
二、预期违约制度与相关法律制度的关系
（一）、预期违约与实际违约的关系
我国《合同法》上的违约行为形态有两种，即预期违约与实际违约。所谓的预期违约也称为先期违约，它是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。《合同法》第108条规定，"当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任"。 而实际违约是指在履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这两种违约行为形态都是合同生效后的违约行为，都应当承担违约责任。但是两者并非完全相同，是有一定区别的。而预期违约与实际违约两者的区别并非显而易见的，往往被人们所忽视。因此，分清两者的区别，对审判实践具有重大指导意义。笔者就预期违约与实际违约两者的区别略陈己见。、
预期违约与实际违约是我国合同法确立的违约行为的两种类型，二者是两个完全不同的概念，有着本质的区别，表现在以下几个方面：
1、违约时间不同 实际违约是合同履行期已经届至时，当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同要求，预期违约是合同履行期到来之前当事人明示或默示其将不履行合同。
2、侵害对象不同 实际违约侵害的是现实的债权，预期违约侵害的是期待的债权。
3、违约形态不同 实际违约有不履行，迟延履行，不适当履行，其他不完全履行四种行为，预期违约是对整个合同的毁弃，是对诺言的完全违反。
4、行为表现不同 实际违约是现实的，客观存在的不履行或不按合同约定履行合同义务，预期违约表现为将来不履行合同义务，是一种现实危险，它可能转化为实际违约，也可能因毁约方撤回毁约的意思表示而消失。
（二）默示违约与不安抗辩
通过对默示预期违约制度的理解，可以发现其与不安抗辩权在解决双务合同中另一方因为无履约能力、不愿意履行等可能给提前履行的一方造成不应有的损失等问题上具有相同的机能。但是，两者也存在相当的差异，主要区别如下：
1、前提条件不同。默示预期违约不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，无认双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行，任何一方均可依法在对方默示预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。不安抗辩权行使的条件之一是当事人的债务履行存在先后之分。若没有履行时间的先后顺序，则仅仅适用同时履行抗辩权而不发生不安抗辩权。正是存在这个先决条件，所以法律将行使不安抗辩权的权利赋予先行履行的一方，而对方则无权行使。
2、适用事由不同。行使不安抗辩权的条件是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能。而默示预期违约所依据的理由并不限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履约以及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。
3、过错是否为构成要件上不同。默示预期违约考虑了当事人的主观过错问题。在默示预期违约中，由于要以债务人不按期提供保证为要件，所以，如果债务人不能按时提供履约保证，则表明债务人主观上存在过错。相反，不安抗辩权的成立无须对方主观上存在过错，只要其财产在缔约后明显减少并导致难以对待给付的危险即可；至于由于何种原因所引起，在所不问。
4、法律救济不同。在默示预期违约中，预见他方将违约的一方当事人可以中止履行合同而请求对方提供履约保证。如果对方在合理的期限内不能提供履约的充分保证，则可以视为对方违约，从而解除合同并请求损害赔偿。而不安抗辩权制度中，先行履行一方的救济方式是该权利人可以中止合同履行，一旦对方提供充分的担保，则应继续履行自己的债务。不过，如果对方不提供履约的保证，权利人可以解除合同。
三、我国合同法对预期违约制度的规定以及分析
（一）我国合同法对预期违约制度的规定
我国《合同法》第94条第（二）项及第108条对预期违约作了规定：
第94条第2项规定："在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，对方有权解除合同。"
第108条规定："当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。"
对这两条规定，国内学者一致认可是我国对预期违约的规定，但对这两条的理解也不尽相同。有学者认为此规定仅是对预期违约中明示毁约的一种规定，并未对默示毁约作出规定，因此我国合同法中并不认可默示毁约的存在。也有学者认为我国《合同法》已确认了预期违约的两种形态，所谓当事人一方明确表示不履行合同义务就是指明示预期违约，以自己行为表明不履行合同义务的，则是默示预期违约。
笔者认为，明示毁约明确的，肯定不履行的，而我国合同法中"以自己的行为为表明不履行"只是债权人的主观感受，并不能看出债务人"明确，肯定的不履行"，因此，此规定对是默示违约的认可。以上可以看出，《合同法》第94条第（二）项及第108条共同构成了合同法上的预期违约制度。
（二）我国合同法对预期违约规定的不足
1、预期违约制度的法律条文规定的不够规范。把明示预期违约、默示预期违约合在一起规定为"在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务"，"当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。"我国是个成文法国家，法院是依据现有法条进行判案的，现行预期违约制度如此"精练"的规定，留给法院太多的自由空间，可操作性不强。
2、《合同法》对预期规范的混乱造成了对合同法律体系协调性的破坏。《合同法》的预期违约制度规定在第68条、第69条、第94条和第108条四个条文中，而这四个条文分别规定在第四章"合同的履行"、第六章"合同的权利义务终止"和第七章"违约责任"三章中，没有对预期违约进行专门规范，与《合同法》的体系不协调，而且也破坏了预期违约制度的结构和内容。
3、预期违约规范之间规定不一致，易造成适用不同法条会得出不同的结论。第94条和第108条规定的"以自己的行为表明不履行主要债务"和"以自己的行为表明不履行合同义务"的，其中的"行为"应当包括第68条中的"转移财产、抽逃资金，以逃避债务"这种情形。从这些法条来看，第68条这一行为的对方当事人可以中止履行，要求提供适当担保，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同；而第94条第二项和第108条则规定有这一行为的对方当事人可以直接解除合同，没有明确其是否应行使中止履行权和要求对方提供担保权。这就造成同一行为适用不同法条将产生不同的法律后果。
（三）我国合同法对预期违约规定的进步之处
1、进一步完善了违约形态的体系。我国的法律一直受大陆法系影响，对违约的行为主要从履行的能力进行分类，因此对合同约定的履行期限届满前发生的违约行为缺少行之有效的制约措施。虽然合同法中也规定了履行中的抗辩权，但抗辩权只能延缓对方的请求，不能充分，及时的保护自己的利益，而预期违约则较好的解决了这一问题。
2、预期违约制度的建立，使债权人的利益得到更好的保障，债权人既可以提前获得救济，也可以选择等待合同期满后获得救济。
（四）我国合同法创设预期违约制度的价值
预期违约制度是合同法的重要组成部分，是社会经济生活发展的产物，某些合同从签订到合同履行往往有一段时间，而社会生活瞬息万变，会出现许多难以预料的新情况，可能使合同无法履行或按原合同履行会给债务人带来不利的后果，这种情况下债务人常常借口合同履行期未到而毁约，构成对债权人权利的侵害和对合同纪律的破坏，为"防患于未然"，我国合同法创设预期违约制度至少有四方面的作用，一是加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据，二是更加体现"诚实信用原则"及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任，三是有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，四是使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家立法的差距。
（五)对合同法中预期违约制度的一点建议
1、建议进一步明确规定默示毁约的救济途径，即在出现默示毁约时，守约方可要求对方提供担保，如不能提供担保的，可解除合同。对于我国现行《合同法》上直接要求解除合同或要求对方承担违约责任并不符合合同双方当事人订立合同时的意愿。而且立即解除合同或要求对方承担违约责任的规定完全从债权人立场看问题，并未考虑到债务人的利益。因此必须在法律中规定一定的催告期，由债务人在合理的催告期内作出反应，如债务人在催告期内未作出答复或所作出的答复不符合债权人要求的，债权人才可以解除合同或要求债务人承担违约责任。因此，建议对于108条中规定的情形除债务人书面或口头表示预期不履行外，其他情形债权人必须在解除合同或提出违约责任前向债务人作出催告履行的通知。
2、建议对预期违约的成立条件要进一步细化，以防止一些人滥用此规定，从而导致合同不稳定。由于我国《合同法》对默示毁约的构成条件规定较为笼统，不便于实际操作，往往容易被一些人钻了空子。因此建议对《合同法》中预期违约的成立要件作列举式的规定，这样既便于实际操作，也可以将它与《合同法》规定的不安抗辩权的构成条件区分开来，减少预期违约制度与不安抗辩权的适用冲突。
3、建议对预期违约的违约责任在《合同法》第108条中作出专门规定，以使预期违约与实际违约相区别。另外增加毁约方的撤回权。
结束语：
预期违约作为一种特殊的违约形态，其制度价值在于能够充分保护债权人的利益，有效减少合同不履行造成的损失，维护交易秩序和效率。不可否认，预期违约制度具有极强的借鉴价值，但是模式化的"移植"只会使一项好的制度失去生命力。结合我国国情，构建具有创新性和适应性的预期违约制度，才是正确途径。
参考书目：
[1]杨永清：《预期违约规则研究》，载于《民商法论丛》第3卷
[2]高尔森著《英美合同法纲要》，天津南开大学出版社84年版
[3]葛云松：《期前违约规则若干基本概念探源》
[4]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版
[5]王利明著：《民商法研究》第2辑，法律出版社，2001年12月版
[6]王利明：预期违约制度的若干问题，民商法研究第二辑[M]，P511-512，法律出版社（北京），2001.2
[7]李永军：《我国合同法是否需要独立的预期违约制度》，载《政法论坛》98(6)
[8]南振兴、郭登科：《预期违约理论比较研究》，载《法学研究》
[9]江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年3月版
[10]梁慧星主编：《民商法论丛》第30卷，法律出版社，2004年6月版
作者 李 珺
[摘要] 预期违约，亦称先期违约，预先违约，它起源于19世纪的英美法。1999年被引进我国的《合同法》，在规定不安抗辩权等制度的同时，在法律的条文中确立了预期违约制度，完善了我国合同法关于违约形态的体系，使债权人的利益得到更好的保障，成为我国一项重要的合同法制度。尽管如此，由于《合同法》对预期违约条文的规定过于简陋，理论界和实务界都莫衷一是，争议很大。因此，笔者从预期违约制度的概念，特点，理论基础，形态，构成要件，法律后果以及预期违约与实际违约，不安抗辩权等相关制度的关系等若干问题进行深入、细致的阐述，从而进一步的指出我国《合同法》关于预期违约制度规定的进步与不足，提出了自已的粗陋看法与浅拙建议，以期抛砖引玉。
[关键词] 合同法 预期违约 构成条件
《中华人民共和国合同法》的颁布是中国法制建设进程中一件大事,它结束了"三足鼎立"的合同立法状况,使具有中国特色的合同法律制度得以完善。新合同法借鉴英美法系国家的合同制度,规定了预期违约。
一、预期违约的概述
（一）预期违约的概念及特点
预期违约（Anticipatory breach)亦称先期违约,包括明示预期违约和默示预期违约两种，是指当事人一方在合同规定的履行期限到来之前，明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务所构成的一种违约，它是英美法独有的一种合同法律制度。
预期违约的两种形态都属于履行前违约,而不是在履行期限到来之后的违约,所以预期违约与实际违约的根本区别在于它们发生的时间的区别。正是由于预期违约发生在合同成立以后,履行期限到来之前,因此它们具有以下特点:
1、预期违约行为表现为未来将不履行义务,而不象实际违约那样,表现为现实的违反义务。当事人签订合同后,都有一定的期限,在期限到来之前债权人不能请求债务人履行债务,所以履行前发生的违约是"可能的违约",从债务人的角度来看,履行期限不过是债务人实际从事履行行为的期限,在此期限之前,债务人已负担了履行义务,这就是说,履行期限只是实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限,如果债务人单方面违约,即使这种违约发生在履行期前,也将会使债务人违反合同规定的义务,同时表明他根本漠视了其应负的合同债务,因此应构成违约。
2、预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。由于合同规定了履行期限，则在履行期限到来之前,债权人不得违反合同而请求债务人提前履行债务,以提前实现自己的债权,所以在履行期限届至以前,债权人享有的债权是期待权而不是现实债权。
3、在补救方式上也不同于实际违约。在明示预期违约中,由于合同尚未到履行期，债权人可以解除合同,同时,债权人为争取对方继续履行合同,可以不顾对方的违约表示,而等待合同履行期限到来后,要求对方继续履行,如对方仍不能履行,则预期违约转化为实际违约,此时,债权人可采取实际违约的补救方式。
（二）、预期违约的起源
预期违约是英美法独有的一种合同法律制度，最早起源于1853年英国霍切斯特诉戴.纳.陶尔解除雇佣合同损害赔偿一案，该案中戴.纳.陶尔同意从6月1日起雇佣霍切斯特为送信人，期限为3个月，但在5月11日明确表示将不再履行雇佣合同，5月22日霍切斯特起诉要求戴.纳.陶尔赔偿解除雇佣合同损失并获得胜诉，法院认为当戴.纳.陶尔明确表示毁约时，霍切斯特起诉并不过早，有权获得赔偿，从此，以判例形式确立了明示毁约规则，1894年英国辛格夫人诉辛格不信守诺言一案中，法院判决辛格不守诺言败诉，又以判例形式确立了默示毁约规则，至此，在英国法中已形成预期违约两种形态。、
（三）、预期违约的构成要件
合同法第108条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在合同履行期限届满之前要求其承担违约责任，可见，我国合同法与英美法的预期违约一样，可分为明示毁约和默示毁约两类。
所谓明示预期违约是指在合同履行期限到来之前,一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。
构成明示预期违约应当具备以下条件：
1、违约方必须明确肯定地向对方提出违约的表示。违约方的自愿、肯定地提出将不履行合同的主要债务时,构成预期违约。有人认为,由于违约方在作出违约的表示后,另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告,才能证实对方的表示为最终的表示,从而确定其是否构成提前违约,这种方式有一定道理。但按新合同法的规定,只要违约方作出违约的表示是明确肯定的,就构成预期违约,而不必等受害人催告其是否有意撤回。
2、必须明确表示在履行期到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前,一方明确提出他将不履行合同义务才构成违约,如果在履行期限到来以后提出违约的,则构成实际违约。违约人向另一方当事人所作出的意思表示,必须明确包含了将要毁约的内容,如果他仅表示缺乏支付能力,如经济困难或不情愿履行,则不构成明示预期违约。
3、必须表示不履行合同的主要债务。"主要债务"是合同规定的决定合同性质的义务,主要债务不履行将导致合同根本没有履行,合同目的根本没有实现。
4、明示预期违约无正当理由。在审判实践中,债务人作出预期违约的表示,常辅以各种理由和借口,这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由。这些正当理由主要包括:债务人享有法定的解除权;合同具有无效或不成立因素;合同债务人因显失公平或欺诈而享有撤销权:有权被免除义务因素,如因不可抗力致合同不能履行等,只有在没有正当理由的情况下明确表示不履行合同,才构成预期违约。
所谓默示预期违约是指在履行期限到来之前,一方当事人以自己的行为表明不履行主要义务。
默示预期违约的构成要件
1、一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同。预见的情况包括几种情况:一是没有能力履约,如出现资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等;二是不履行合同,如对方商业信用不佳,已将部分货物转卖出去等。无论出现何种情况,默示违约方都没有明确表示他将违约,否则构成明示预期违约。
2、一方对另一方的行为的预见须有确切的依据。一方预见另一方在履行期限到来时会不会违约,毕竟是一种主观判断。为了使此种预见具有客观性,就必须要借助于一定的客观标准来判断是否构成默示违约,否则,必然会出现主观臆断默示违约,滥用合同解除权的现象。我国合同法规定的标准是一方当事人通过自己的行为让对方当事人有确切的证据预见到履行期限届满时将不履行或不能履行合同主要义务。所谓"确切证据",是指要求预见的一方必须举出证据证明对方届时确定不能或不会履约,其所举的证据是否确切,应由审判人员予以确定。
（四）、预期违约的理论基础
1、预期违约制度的理论基石是诚实信用原则。在合同法上，诚实信用原则要求合同双方当事人在订立合同、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。双方达成合同是基于诚实信用，因此在合同履行过程中更应秉承互相信赖的理念去恪守，如在合同履行期限届满前一方明确表示或以自己的行为表示自己将不履约，势必造成对方当事人对其能否在合同履行期满后按合同的约定进行履行的诚实信用度产生怀疑，在这种情况下若维持合同原有效力将导致对债权人明显不公，根据诚实信用原则，应允许债权人解除合同或者要求债务人提供充分的履约保证。
2、预期违约制度的建立也是效率原则的要求。有效地利用社会资源，最大限度地增加社会财富应该是法律制度及法律活动的重要目标。很明显，一方预期违约，如另一方只能按有效合同对待，并在履行期届满前依约履行，所有这一切支出，完全可能因预期违约方的最终不履行成为不必要，这就导致了社会资源的极大浪费，同时也导致损失的进一步扩大。相反，若采取预期违约规则，当事人就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，防止情况的进一步恶化，从而使损失降到最低限度。最终减少合同履行的纠纷。
3、预期违约制度的建立也是对公平原则的贯彻。债务人已明示或默示将不履行合同义务，此时我们强求债权人必须等到合同履行期满后才能采取必要的措施要保护自己的权利，这样就会加重债权人的负担，使债权人承担了一些不必要的风险。而且这种"以德报怨"的方式并不能改变违约方不履行合同的计划，只会使损失进一步扩大。而预期违约制度正是从公平原则出发，对合同履行过程中的风险进行了合理分配，保证了债权人在出现风险时可以及时减轻损失或取得法律救济，确保债权人在债务人预期违约时处于一种有利的地位。
（五）、预期违约制度的意义
预期违约制度的产生,是由于多种经济、社会原因促成的,而不是纯粹的法律逻辑产物。在现代经济生活中,诸多经济和社会因素瞬息万变。对于不能即时清结的合同来说,自从合同订立到合同的履行期间内,会出现许多不可预测的新情况新变化,并使得合同在今后无法履行或难以履行。例如,作为合同当事人的企业可能因故调整其经营范围,或者合同确定的标的物无法获得或丧失,都会导致未来难以履行或无法履行合同。在这种情况下,允许采取预期违约就能够适应多种经济和社会因素的变动,使得合同和合同法真正成为反映经济基础的上层建筑。其次,预期违约有利于实现社会效益。美国等西方国家的效率违约理论认为,社会的经济效益表现为社会资源流向最需要该资源的地方,这是实现社会资源合理配置的重要环节。就局部来讲,有些债务人可以通过预期违约的方式,避免或者减少损失,甚至借此获利,就全社会来说,预期违约也并非必然带来不良后果。从这个意义来讲,预期违约与效率违约理论有密切关系,即实现社会资源的合理流动和配置。再次,预期违约有利于公平地保护债权人的利益,如果债务人已明确表示将不履行合同义务,而且法律又没有预期违约制度,就使债权人处于两难境地:一是等待实际违约的发生,或者同时采取消极措施,以尽量减少可能发生的损失;二是在实际违约来临之前,采取积极措施,防止可能出现的损失。采取前种措施,意味着损失会必然出现,除非债务人届时继续履行义务。采取后种办法时,一旦债务人届时继续履行合同义务,则会陷债权人于不利。因为预期违约人的违约降低了对方享有的合同权利的价值,因此给对方造成了损害。允许受害人提出诉讼,也可以迅速了结他们之间的债务或赔偿纠纷。
（六）、预期违约的法律后果
在合同履行过程中，当出现预期违约行为时，毁约方并不一定都要承担预期违约的责任。而是否要承担预期违约的责任取决于债权人的选择，债权人作出不同的选择，就会产生不同的法律后果。
1、拒绝接受预期违约的要求。预期违约发生后，债权人可以用书面、口头甚至沉默的方法拒绝对方的毁约表示，此时合同仍然有效，合同对双方仍具有约束力，如合同约定的履行期限届满后，债务人行为构成实际违约时，债权人可按实际违约要求对方承担违约责任。
2、接受预期违约的要求。对于默示毁约的案件，债权人可以中止自己的履行，要求对方提供履约担保或撤回毁约表示。如债务人拒绝撤回毁约表示并且不能提供充分的履约担保的，债权人可以解除合同并要求债务人承担违约责任。而对明示毁约的案件，债权人可以直接要求解除合同并要求对方承担预期违约的责任。
3、债务人撤回毁约。债务人作出毁约的意思表示后，有权作出撤回毁约的意思表示，债务人撤回毁约表示的，应视为未作出过毁约表示。但债务人这种撤回却要受到一定的限制。如美国《统一商法典》第2-611条就规定了债权人可拒绝债务人撤回毁约表示的情形：（a）受害方在其毁约后取消了合同；（b）受害方的合同地位已发生了根本改变；（c）受害方用其他方式表明他认为此种毁约已成定局。对于符合条件的，债务人撤回毁约表示后，原合同仍具有效力，双方的权利义务仍以原合同为准。
（七）、预期违约的法律救济
预期违约已构成对合同当事人一方权利的侵害和对合同纪律的破坏，影响交易的正常进行，根据合同法第68条、第94条、第108条之规定，发生预期违约时在公平合理的前提下受害人可以在合同履行期届满之前根据情况选择救济措施要求违约方承担预期违约责任，一般说来受害方可从以下几种途径获得法律救济：
1、起诉 当对方明示或默示毁约时，受害方立即获得诉权，合同法第108条规定"对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任"，从要求的方式来看，起诉是最为有效的一种救济措施，同时也为受害方起诉提供了法律依据。
2、中止履行合同 根据合同法第68条之规定，当有确切证据证明对方经营状况恶化，转移财产，丧失商业信誉或履约能力时，可以中止履行合同或中止履行准备。
3、要求毁约方提供充分的保证 预期违约的原因是多种多样，主观因素方面有故意也有过失，特别是在对方默示毁约时只要提供充分的保证，预期违约一般不会转化为实际违约。
4、接受预期违约，立即解除合同 根据合同法第94条规定，在履行期限届满之前一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方获得法定解除权，可以解除合同
二、预期违约制度与相关法律制度的关系
（一）、预期违约与实际违约的关系
我国《合同法》上的违约行为形态有两种，即预期违约与实际违约。所谓的预期违约也称为先期违约，它是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。《合同法》第108条规定，"当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任"。 而实际违约是指在履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这两种违约行为形态都是合同生效后的违约行为，都应当承担违约责任。但是两者并非完全相同，是有一定区别的。而预期违约与实际违约两者的区别并非显而易见的，往往被人们所忽视。因此，分清两者的区别，对审判实践具有重大指导意义。笔者就预期违约与实际违约两者的区别略陈己见。、
预期违约与实际违约是我国合同法确立的违约行为的两种类型，二者是两个完全不同的概念，有着本质的区别，表现在以下几个方面：
1、违约时间不同 实际违约是合同履行期已经届至时，当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同要求，预期违约是合同履行期到来之前当事人明示或默示其将不履行合同。
2、侵害对象不同 实际违约侵害的是现实的债权，预期违约侵害的是期待的债权。
3、违约形态不同 实际违约有不履行，迟延履行，不适当履行，其他不完全履行四种行为，预期违约是对整个合同的毁弃，是对诺言的完全违反。
4、行为表现不同 实际违约是现实的，客观存在的不履行或不按合同约定履行合同义务，预期违约表现为将来不履行合同义务，是一种现实危险，它可能转化为实际违约，也可能因毁约方撤回毁约的意思表示而消失。
（二）默示违约与不安抗辩
通过对默示预期违约制度的理解，可以发现其与不安抗辩权在解决双务合同中另一方因为无履约能力、不愿意履行等可能给提前履行的一方造成不应有的损失等问题上具有相同的机能。但是，两者也存在相当的差异，主要区别如下：
1、前提条件不同。默示预期违约不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，无认双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行，任何一方均可依法在对方默示预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。不安抗辩权行使的条件之一是当事人的债务履行存在先后之分。若没有履行时间的先后顺序，则仅仅适用同时履行抗辩权而不发生不安抗辩权。正是存在这个先决条件，所以法律将行使不安抗辩权的权利赋予先行履行的一方，而对方则无权行使。
2、适用事由不同。行使不安抗辩权的条件是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能。而默示预期违约所依据的理由并不限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履约以及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。
3、过错是否为构成要件上不同。默示预期违约考虑了当事人的主观过错问题。在默示预期违约中，由于要以债务人不按期提供保证为要件，所以，如果债务人不能按时提供履约保证，则表明债务人主观上存在过错。相反，不安抗辩权的成立无须对方主观上存在过错，只要其财产在缔约后明显减少并导致难以对待给付的危险即可；至于由于何种原因所引起，在所不问。
4、法律救济不同。在默示预期违约中，预见他方将违约的一方当事人可以中止履行合同而请求对方提供履约保证。如果对方在合理的期限内不能提供履约的充分保证，则可以视为对方违约，从而解除合同并请求损害赔偿。而不安抗辩权制度中，先行履行一方的救济方式是该权利人可以中止合同履行，一旦对方提供充分的担保，则应继续履行自己的债务。不过，如果对方不提供履约的保证，权利人可以解除合同。
三、我国合同法对预期违约制度的规定以及分析
（一）我国合同法对预期违约制度的规定
我国《合同法》第94条第（二）项及第108条对预期违约作了规定：
第94条第2项规定："在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，对方有权解除合同。"
第108条规定："当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。"
对这两条规定，国内学者一致认可是我国对预期违约的规定，但对这两条的理解也不尽相同。有学者认为此规定仅是对预期违约中明示毁约的一种规定，并未对默示毁约作出规定，因此我国合同法中并不认可默示毁约的存在。也有学者认为我国《合同法》已确认了预期违约的两种形态，所谓当事人一方明确表示不履行合同义务就是指明示预期违约，以自己行为表明不履行合同义务的，则是默示预期违约。
笔者认为，明示毁约明确的，肯定不履行的，而我国合同法中"以自己的行为为表明不履行"只是债权人的主观感受，并不能看出债务人"明确，肯定的不履行"，因此，此规定对是默示违约的认可。以上可以看出，《合同法》第94条第（二）项及第108条共同构成了合同法上的预期违约制度。
（二）我国合同法对预期违约规定的不足
1、预期违约制度的法律条文规定的不够规范。把明示预期违约、默示预期违约合在一起规定为"在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务"，"当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。"我国是个成文法国家，法院是依据现有法条进行判案的，现行预期违约制度如此"精练"的规定，留给法院太多的自由空间，可操作性不强。
2、《合同法》对预期规范的混乱造成了对合同法律体系协调性的破坏。《合同法》的预期违约制度规定在第68条、第69条、第94条和第108条四个条文中，而这四个条文分别规定在第四章"合同的履行"、第六章"合同的权利义务终止"和第七章"违约责任"三章中，没有对预期违约进行专门规范，与《合同法》的体系不协调，而且也破坏了预期违约制度的结构和内容。
3、预期违约规范之间规定不一致，易造成适用不同法条会得出不同的结论。第94条和第108条规定的"以自己的行为表明不履行主要债务"和"以自己的行为表明不履行合同义务"的，其中的"行为"应当包括第68条中的"转移财产、抽逃资金，以逃避债务"这种情形。从这些法条来看，第68条这一行为的对方当事人可以中止履行，要求提供适当担保，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同；而第94条第二项和第108条则规定有这一行为的对方当事人可以直接解除合同，没有明确其是否应行使中止履行权和要求对方提供担保权。这就造成同一行为适用不同法条将产生不同的法律后果。
（三）我国合同法对预期违约规定的进步之处
1、进一步完善了违约形态的体系。我国的法律一直受大陆法系影响，对违约的行为主要从履行的能力进行分类，因此对合同约定的履行期限届满前发生的违约行为缺少行之有效的制约措施。虽然合同法中也规定了履行中的抗辩权，但抗辩权只能延缓对方的请求，不能充分，及时的保护自己的利益，而预期违约则较好的解决了这一问题。
2、预期违约制度的建立，使债权人的利益得到更好的保障，债权人既可以提前获得救济，也可以选择等待合同期满后获得救济。
（四）我国合同法创设预期违约制度的价值
预期违约制度是合同法的重要组成部分，是社会经济生活发展的产物，某些合同从签订到合同履行往往有一段时间，而社会生活瞬息万变，会出现许多难以预料的新情况，可能使合同无法履行或按原合同履行会给债务人带来不利的后果，这种情况下债务人常常借口合同履行期未到而毁约，构成对债权人权利的侵害和对合同纪律的破坏，为"防患于未然"，我国合同法创设预期违约制度至少有四方面的作用，一是加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据，二是更加体现"诚实信用原则"及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任，三是有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，四是使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家立法的差距。
（五)对合同法中预期违约制度的一点建议
1、建议进一步明确规定默示毁约的救济途径，即在出现默示毁约时，守约方可要求对方提供担保，如不能提供担保的，可解除合同。对于我国现行《合同法》上直接要求解除合同或要求对方承担违约责任并不符合合同双方当事人订立合同时的意愿。而且立即解除合同或要求对方承担违约责任的规定完全从债权人立场看问题，并未考虑到债务人的利益。因此必须在法律中规定一定的催告期，由债务人在合理的催告期内作出反应，如债务人在催告期内未作出答复或所作出的答复不符合债权人要求的，债权人才可以解除合同或要求债务人承担违约责任。因此，建议对于108条中规定的情形除债务人书面或口头表示预期不履行外，其他情形债权人必须在解除合同或提出违约责任前向债务人作出催告履行的通知。
2、建议对预期违约的成立条件要进一步细化，以防止一些人滥用此规定，从而导致合同不稳定。由于我国《合同法》对默示毁约的构成条件规定较为笼统，不便于实际操作，往往容易被一些人钻了空子。因此建议对《合同法》中预期违约的成立要件作列举式的规定，这样既便于实际操作，也可以将它与《合同法》规定的不安抗辩权的构成条件区分开来，减少预期违约制度与不安抗辩权的适用冲突。
3、建议对预期违约的违约责任在《合同法》第108条中作出专门规定，以使预期违约与实际违约相区别。另外增加毁约方的撤回权。
结束语：
预期违约作为一种特殊的违约形态，其制度价值在于能够充分保护债权人的利益，有效减少合同不履行造成的损失，维护交易秩序和效率。不可否认，预期违约制度具有极强的借鉴价值，但是模式化的"移植"只会使一项好的制度失去生命力。结合我国国情，构建具有创新性和适应性的预期违约制度，才是正确途径。
参考书目：
[1]杨永清：《预期违约规则研究》，载于《民商法论丛》第3卷
[2]高尔森著《英美合同法纲要》，天津南开大学出版社84年版
[3]葛云松：《期前违约规则若干基本概念探源》
[4]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版
[5]王利明著：《民商法研究》第2辑，法律出版社，2001年12月版
[6]王利明：预期违约制度的若干问题，民商法研究第二辑[M]，P511-512，法律出版社（北京），2001.2
[7]李永军：《我国合同法是否需要独立的预期违约制度》，载《政法论坛》98(6)
[8]南振兴、郭登科：《预期违约理论比较研究》，载《法学研究》
[9]江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年3月版
[10]梁慧星主编：《民商法论丛》第30卷，法律出版社，2004年6月版
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