指南针•司法考试预测报告(上)

      冲刺岁月 2005-5-9 17:24
民事诉讼法
1、公开审理重点把握不公开审理的案件:(1)国家秘密,个人隐私应当不公开审理,(2)离婚及涉及商业秘密(当事人申请不公开案件)。
2、民事诉讼与仲裁以当事人约定的方式为准,无约定双方都可提起诉讼(两者不能并存,但劳动争议仲裁与农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷仲裁例外,即对仲裁不服的,还可起诉)。
3、级别管辖重点是中级法院管辖的一审民事案件,还要注意专利、著作权纠纷案件由中院管辖。
4、一般地域管辖:(1)原则被告所在地,(2)例外:原告所在地,①不在国内居住的人有关身份关系诉讼;②下落不明或宣告失踪的身份关系诉讼;③被劳动教养;④被监禁的人,(3)追索赡养费案的被告不在同一辖区,可由原告所在地管辖;(4)非军人对非文职军人的离婚诉讼,由原告所在地法院管辖。
5、特殊地域管辖《民事诉讼法》24~33条,特别是合同与侵权纠纷。
6、专属管辖:(1)不动产纠纷诉讼由不动产所在地;(2)港口作业发生的纠纷由港口所在地法院;(3)继承遗产纠纷案,由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院。此外还要把握《合同法》第126条对专属管辖的规定。
7、移送管辖的条件及程序。重点把握以一下两点:(1)移送法院认为自己无管辖权,有管辖权的法院不得将案件移送。(2)受移送法院不得再自行移送。
8、诉的种类:(1)确认之诉;(2)变更之诉;(3)给付之诉。重点把握诸多的概念以及判断标准。
9、诉讼权利与义务的承担。
10、以法人为当事人情况为:法人行为或法人内部工作人员职务行为,以责任人为当事情况为:以尚未成立或终止后以法人名义从事活动。
11、必要共同诉讼,特别注意①挂靠关系;②个体工商户业主与实际经营不一致;③个人合伙;④企业法人分立;⑤借用关系;⑥担保关系;⑦继承关系;⑧代理关系;⑨共有财产关系。
12、必要共同诉讼人为强制追加,原告放弃实体权利除外。
13、无独立请示权的第三人及其权利,及参诉方式(可申请或由法院通知)。
14、掌握民事证据种类(书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论及勘验笔录)及不能单独定案的证据,(1)未成年人与年龄和智力不相当的证方言;(2)与一方当事人及代理人有利害关系;(3)有疑点的视听资料;(4)无法与原件核实的复制品。
15、证据理论分类,(1)本证与反证;(2)原始与派生;(3)直接与间接。
16、知道证据规则无须证明的事实。
17、证明责任负担以“谁主张,谁举证”,重点把握侵权证明责任倒置的情形(新产品制造方法发明专利、高度危险作业致人损害、环境污染、动物致人损害、缺陷产品致人损害、共同危险行为、医疗行为)。
18、调解效力。(1)不适用留置送达(2)当来人签收后,即发生法律效力(3)具有给付内容的调解书具有强制执行。
19、诉前及诉讼中财产保全区别。(1)管辖不同:诉前---财产所在地法院(2)理由不限(3)开始不同,前者只能依申请(4)担保不同(5)法院作出裁定时间不同,前者必须在48小时内作出裁定。
20、先予执行的案件范围:(1)追索赡养费、抚育费、抚养费、抚恤金、医疗费、劳动报酬;(2)需立即返还用于购置生产原料、生产工具款和恢复生产、经营急需的保险理赔费等。应该注意的是,先予执行的、原告申请撤诉的、人民法院应通知被告及第三利害关系人,他们提出异议的,则不予撤诉。
21、民事强制措施和种类及适用特别是拘传的适用:(1)必须到庭经法院两次传唤无正当理由不到庭;(2)院长批准签发拘传令。只要注意:罚款和拘留须由院长决定。
22、起诉审查与受理,不予受理、驳回起诉、驳回诉讼请求的适用。重点把握他们之间的区别。
23、缺席判决的情形。应注意:对原告也可适用缺席判决(1)原告申请撤诉而未获准许(2)被告反诉的
24、诉讼延期审理、中止、终结的情形。
25、简易程序。(1)适用范围,重点把握不适用的多种情形(2)送达(3)调解的适用(4)审理(5)宣判,重点把握判决的简化,对认定事实和判决理由部分的简化。
26、二审对上诉案在当事人上诉请求范围内进行审查,但违反法律禁止性规定侵犯公共利益及他人利益除外,即法律审查又事实审查。不得适用书面审理方式。
27、选民资格案件应注意:(1)须向选举委员会申诉后,对申诉结果有意见者可向基层法院起诉;(2)审理中本人及选举委员会代表要参加;(3)选举日5日前起诉。
28、审判监督程序。(1)对案件再审的程序及重审、提审在审理法院、适用程序、文书效力、当事人权利进行比较。(2)抗诉程序,申请再审的条件。(3)不得申请再审案件:1、解除婚姻关系的身份部分;2、按督促程序公示催告程序,企业法人破产还债程序审理的案件;3、按审判监督程序审理后的案件。
29、熟悉破产还债程序适用范围、破产赔偿顺序、破产费用、工资劳保、税款、破产债权、调解书不适用送达。
30、执行异议、和解执行承担的定义。应当注意的是:执行程序中不适用调解。
31、申请执行的条件,特别是申请执行的期限。
32、仲裁。(1)仲裁的范围及不可以依照仲裁法仲裁的范围。(2)仲裁的独立、公正仲裁原则和一裁终局制度。(3)仲裁委员会的设立地点、程序及登记机关,仲裁员的条件、中国仲裁协会的性质(社团法人)。(4)仲裁协议的法定内容:1、请示仲裁的意思表示;2、仲裁事项;3、选定仲裁委员会。(5)仲裁协议无效的法定情形,及常见的无效仲裁协议:1、无法实现的;2、选择性;3、仲裁终局性不确定的。(6)仲裁中财产保全程序和证据保全程序。(7)仲裁员回避决定权及仲裁审理方式(以不公开开庭为原则以公开开庭与书面审理为例外)。(8)申请撤销国内仲裁裁决的情形,及法院对撤销仲裁裁决申请的处理。(9)简易程序的适用,把握《贸仲规则》第64条。







刑事诉讼法
特别提示:今年司法考试刑诉法60%以上的分值出自六机关《规定》和最高人民法院《刑诉法解释》,所以考生应重点熟悉其法条。本部分不会涉及文书写作和论述题。
一、刑事诉讼法的基本原则:
1、侦查权,检察权、审判权由专门机关依法行使:掌握享有侦权查权的6个机关,新增走私犯罪侦查局也享有侦查权。注意侦查权的具体分工。
2、理解具有法定情形不予追究刑事责任的六种情形,特别是处理方式:①刑事诉讼开始前公安或检察机关应不立案,对于自诉案件法院应不予受理②侦查阶段撤销案件③审查起诉阶段作不起诉决定④审判阶段终止审理⑤审判阶段不认为是犯罪或能够确认无罪的,宣告无罪。
二掌握七种诉讼参与人,特别注意当事人及辩护人的诉讼权利,在其他诉讼参与人中证人的身份是第一位的,能够区分。
三、管辖①在立案管辖中得点掌握法院直接受理的案件,特别注意:涉税,破坏社会主义市场经济秩序罪由公安机关管辖,检察院不应受理;伪证,拒不执行判决,裁定罪由公安机关立案侦查②对于自诉案件第二类,被害人向法院起诉后,应为证据不足可由公安受理的,应当移送公安侦查,被害人向公安机关控告的,公安未受理。③注意交还管辖情况的办理,礼以主罪与清罪的划分为标准④在级别管辖中掌握中院管辖的一审刑事案件,以及级别管辖的变通及指定管辖情形。注意在管辖中实行“就高不就低”原则。⑤专门管辖中应注意最高法《解释》第21条二军队法院管辖以及与军队有关但不属于军事法院管辖的案件。⑥特别注意:最高法《解释》第14条规定的8种特殊案件的管辖。
四、回避:应注意证人是不适用回避的,掌握回避的适用程序,不同于民诉,刑诉中审判长以及合仪庭无权适用回避。
五、辩护:熟记最高法解释五种人不得担任辩护人,注意其中应4种人如果是被告人的近亲属或监护人法院可以准许。特别注意最高法解释第38条拒绝辩护的规定。知道辩护律师在诉讼中不同阶段的权利。
六、重点掌握取保候审(适用条件:执行机关,保证人的条件与义务以及被取保候审人的义务,注意六机关规定第23、24条)逮捕是今年考试重点,应熟记逮捕的条件(有证据证明有犯罪事实、判徒刑以上,采取取保,监视居住不足以防止社会危险性)、权限以及执行机关。
七、附带民事诉讼:注意最高法解释第86条负有赔偿责任的人,包括刑事被告人、共同致害人、未成年监护人、执行死刑犯的遗产继承人、案审结前,已死亡被子告人的遗产继承人,取保候审的保证人,其他单位和个人。
八、刑事证据:熟悉证据的种类,特别关注物证与书证的区别和联系在客观题中能判断区分;注意证明对象和证明责任,除实体法问题以外,程序法事实也属于证明对象。
九、侦查:①掌握侦查行为的种类:讯问犯罪嫌疑人(程序)询问证人,被害人(场所不满18岁可以通知法定代理人)勘验、检查(注意检查妇女身体),扣押物证、书证(程序)、鉴定、通缉(发布机关),辩认(程序)②重点注意侦查羁押期限,起算,普通案件,四种特定案件和特别严重案件的计算,注意期间重新计算的几种情形。③注意诉法解释第159、178条审查起诉阶段和法庭审理阶段补充侦查的程序程序。
十、提起公诉:①注意不起诉的种类及程序,适用条件,法定不起诉由检察长决定,酌定和存疑不起诉由检委员会决定,了解最高检规则第286287、289条的规定。②提起公诉条件:事向查清,证据确定充分,追究刑事责任(结合原则专题,关于具有法定情形不予追究刑事责任的规定一起掌握)
十一、第一审程序:1、审判公开法定不公开情形包括①涉及国家秘密②个人隐私③14以上不满16岁④当事人提出的确属涉及商业秘密的案件,可以不公开情形,16岁以上不满18岁原则不公开2、掌握庭审程序以及审判障碍及其处理。3、延期审理和中止审理的情形。
十二、第二审程序,①全面理解上诉不加刑,数罪并罚的,总和刑期不能加,实际执行的不能加,单罪的量刑也不能加②死刑的核准程序;死刑立即执行报最高院核准,死缓可由高级人民法院核准,死缓为验期问犯新罪,报最高院核准执行死刑,注意死刑的核准程序,授权高级人民法院核准死刑,种类因现在争议较大,今年不会涉及。③注意附带民诉的二审及二审的全面的审理原则。
十三、自诉案件:1、种类:注意六机关《规定》第4条,最高检规则第8条;2、注意自诉案件可以调解,可以反诉,以及审理。
十四、简易程序:注意适用和向普通程序的转化,熟悉《刑诉法解释》第222条,最高检则第312条不应当适用简易程序的案件。
十五、死刑复核程序:①注意对死缓的复核和核准,最高法《解释》第274条,六机关《规定》第47条,高院核准缓不能加重刑罚。②复核后的处理6种:刑诉法解释285、286、287条。
十六、审判监督程序:①由诉的主体:只能为当事人及其法定代理人近亲属、时间、引发再审的情况,②提起审判监督程序的主体及权限,③能区分二审抗诉与再审抗诉。
十七、执行:①执行主体:掌握各种判决、裁定的执行机关及法律依据,②注意监外执行的条件:有严重疾病需要保外就医的;怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女,适用对象仅为判处有徒刑或拘役的罪犯。

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法理学
一、理解法律职业与法的定义、基本涵义:⑴与其他需要以专业知识为基础的工作一样,是一种专门的行为,是工作。⑵从事法律职业的人需要拥有专门的法律知识和技能。
二、注意法的现象与法的本质分类:
1、从人类精神的一般发展角度概括法的有:⑴神意论:历史最早出现的观点,即直接或间接地将法归结为神的意志。⑵意志论:从人的意志、理性、人性的角度规定法,理解法。⑶正义论:把法归结为正义的思想:古罗马法学家塞尔苏土认为“法乃善良公正之术”。
2、从法本身理解法的有:⑴经:法是一个逻辑上自我满足的规则体系。⑵命令论:与规则论相同之处在于都将法视为一各规则体系,区别在命令论认为法律规则的效力源于主权者的命令。⑶判决论或预测论:法就是对法官的判决的预测。
4、能够判断法的现象:
5、掌握法的本质的含义、形式。
三、法的特征:调整、特定形式的社会规范。知道国家形成法律有两种基本方式法。注意具有普遍性的社会规范的三层涵义
四、法的作用分为规范作用与社会作用。1、理解法的规范作用:指引、评价、教育、预测、强制。2、法的社会作用是由法的内容决定的,涉及社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域、政治职能和社会职能。了解法律不是万能的原因:⑴法律是以社会为基础,不可能超出社会发展需要“创造”社会。⑵作为社会规范之一受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约。⑶法律自身条件的制约,如证言表达力的局限。
五、理解法的价值的含义,能区分法的价值判断与事实判断⑴判断的取向不同;⑵判断的程序不同;⑶判断的方法不同;⑷判断的真伪不同。
注意法的价值的种类。自由、秩序、正义
六、能够知道法的价值冲突出现的场合以及平衡价值冲突的规则:⑴价值位阶原则,⑵个案平衡⑶比例原则,
七、法律规则含义,是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。1、掌握法律规则的逻辑结构,假定条件、行为模式和法律后果2、能会判断法律规则的分类:⑴授权性规则和义务性规则。义务性规则分为两种:命令性规则、禁止性规则,⑵委任性规则和准用性规则⑶强行性规则和任意性规则
八、注意法律原则种类:公理性原则和政策性原则。基本原则和具体原则。实体性原则和程序性原则。重点:法律原则与法律规则的区别:在内容上、在适用范围上、在适用方式上。
九、了解权利和义务的含义、分类
十、掌握当代中国法的渊源:宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律、规章、国际条约和国际惯例、国家政策(非正式渊源)。
十一、理解规范性法律文件的规范化和系统化:法律汇编、法典编纂、法律清理。
十二、能区分法律部门(划分原则:⑴粗细恰当;⑵多寡合适;⑶主题定类;⑷逻辑与实用兼顾)和法律体系。
十三、当代中国法律体系。1、公法、私法和社会法,公法与私法是古罗马法学家马尔比安提出。2、知道当代中国法律部门
十四、掌握法律关系的概念与种类:调整性和保护性、纵向(录属)的法律关系和横向(平和)的法律关系。单向、双向和多向法律关系。第一性法律关系(主)和第二性法律关系,
十五、掌握法律关系主体、客体、物(应得到法律之认可;⑵应为人类所认识和控制;⑶能够给人们带来某种物质利益,具有经济价值;⑷须具有独立性)、人身、精神产品、行为结果。了解法律关系产生变通消灭条件:法律规范|、法律事实(法律事件、法律行为)
十六、归责与免责:归责原则,法律责任的免责条件:⑴时效免责;⑵不诉及协议免责;⑶自首、立功免责;⑷因履行不能而免责。
十七、立法原则、立法程序
十八、执法原则: 司法特点及当代中国司法的要求和原则:
十九、掌握实现守法目标的具体要求。1、具有良好的法律意识。2、按法律规范规定的行为模式认真行使权利、履行义务。3、发生违反法律的行为或后果时,主动承担法律责任。
二十、掌握法律解释方法与法律推理的类型:正式解释与非正式解释,字面、限制和扩充解释,文义解释,语法、文法、文理解释、历史解释、体系解释,又称逻辑解释、目的解释。演绎推理;归纳推理:辩证推理。
二十一、理解法的起源的各种学说。神创说、暴力说、契约说、发展说、合理管理说。
二十二、注意法产生的过程与标志。法产生的根源。了解法与原始社会规范的主要区别。1、两者产生的方式不同。2、两者反映的利益和意志不同。3、两者保证实施的力量不同。4、两者适用的范围不同。掌握法产生的一般规律:个调整到规范性调整,从习惯到习惯法,再由习惯法到制定法,法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化,法的相对独立。
二十三、法继承的内容:法的移植必然性和必要性。⑴社会发展和法的发展的不平衡性;⑵市场经济的客观规律和根本特征;⑶制现代化和社会现代化的必然需要;⑷对外开放的应有内容。
二十四、掌握法律意识的含义与分类。⑴法律心理,⑵法律思想体系
二十五、重点注意西方国家两大法系特征。1、民法法系。2、普通法系
二十六、法的现代化的含义与特点。
二十六、掌握法治的含义、社会主义法治与法制的区别:社会主义法治国家的基本标志(制度条件、思想条件)
二十七、理解法与经济的一般关系,法与政策的区别、社会主义法治与社会主义政治关系。
注意法与道德的区别、法与宗教的区别,法与人权的一般关系(1、人权可以作为判断法律善恶的标准。2、法是人权的体现和保障)

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