电影《无极》与网络电影《馒头》纠纷的司法实践——2009年国家司法考试综合卷试题参考答案 <BR />
出自北大法律信息网 <BR />
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【摘要】 <BR />
胡戈一个人是适格的被告。登载《馒头》的网站不承担行政法律责任。本案以名誉权纠纷为案由起诉是错误的。除了导演陈凯歌等人外，其他有关自然人、法人和其他组织均为适格原告。胡戈制作《馒头》的法律行为，不受刑法法律部门调整。本案当事人确定、合并审理适用的原则。《馒头》未侵害《无极》的保护作品完整权等项权利。《馒头》使用电影《无极》画面素材，属于法定的合理使用、适当引用的情况。《馒头》属于数字化影像电影评论作品，是一种"批评性艺术"，属于"数字化的文学、艺术"作品。它不是对影片《无极》的修改、改编，而是独立创作的网络电影的开山发轫。胡戈对"以营利为目的"、对超出了"正当目的所需要范围"和"善良习惯"的抗辩理由。《大史记》、《馒头》等视频短片的共同点与不同点。对有关视频短片的作者在互联网上发布作品行为的定性依据。《馒头》现象反映了法律社会学研究的论题。胡戈制作并将视频短片《馒头》上载，属于行使言论自由权利、文学艺术创作自由权利。公民个人在网上传播作品应受到《互联网电子公告服务管理规定》的限制。确定公众对网络传输作品的合理使用，应当以《著作权法》第二十二条规定的12种情况为标准。网络环境下著作权保护的私权利与公权力达致平衡、和谐，是一个亟待解决的问题。美国联邦最高法院关于歌曲《漂亮女人》改编作品的判例，对我国法院审理《无极》与《馒头》著作权纠纷一案具有借鉴、参考作用。 <BR />
【关键词】 著作权纠纷 数字化影像电影评论作品 言论自由 文学艺术创作自由 私权利 公权力 <BR />
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2009年国家司法考试综合卷试题参考答案 <BR />
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电影《无极》与网络电影《馒头》纠纷的司法实践 <BR />
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提示：本试卷为计算机阅读试卷，请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。满分140分。 <BR />
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材料、案情： <BR />
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2001年2月，中央电视台春节团拜会上的节目《分家在十月》出现。它讲述了该台新闻评论部闹分家之际，人们勾心斗角的故事，剧情充满了调侃和尖刻的嘲讽，长达30分钟。该片母本取自2部前苏联经典革命影片《列宁在十月》和《列宁在1918年》，因为涉及真人真事，该片未署名，但剧中人物几乎全和真人能对上号，主角的名字被换成了崔永元、水均益、白岩松、陈耀文、柏杨等，不过在每个人名字后面又加上了"斯基"两字。 <BR />
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2001年11月，因特网上出现了幽默电影《大史记》（2002年贺岁片）。它将《东邪西毒》、《不见不散》、《霸王别姬》、《荆轲刺秦王》、《有话好好说》等当代流行影片和《董存瑞》、《苦菜花》、《智取威虎山》等老电影片断巧妙地组接在一起，反映了当年国内外的社会现实，戏谑的意图十分明显。其中片头的一段独白成为网上的经典。片尾落款"黑冰影像、小宝传播联合制作"。 <BR />
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2005年12月15日，电影《无极》公映，片长120分钟。剧情是：饥饿的幼年女孩倾城在战场上尸体间找到一个带血的馒头，被身份尊贵的幼年男孩无欢抢去，又被倾城骗了回来。以这个馒头为线索，按照满神（陈红饰）的预言，展开了王妃倾城（张柏芝饰）与奴隶昆仑(张东健饰)得到真爱的过程，以及北宫爵无欢（谢霆锋饰）、大将军光明(真田广之饰)和奴隶昆仑之间进行的爱情角力。最后，被击败的无欢说，自己就是当年的那个男孩。该片由中国电影集团公司（以下简称中影公司）与北京二十一世纪盛凯影视文化交流有限公司（以下简称盛凯公司）共同投资，耗资人民币约3亿元；著作权中除了保护作品完整权等之外，其余权利分别转让给香港银都公司、韦斯汀兄弟公司和IDG亚洲公司等。 <BR />
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胡戈，男，1974年出生，依靠销售音像技术、器材谋生，住上海宝山区加州锦秋花园。2005年12月18日，胡和朋友花160元买了两张电影票一起看电影《无极》。看完电影回家后，胡写出看电影的感想，批评《无极》粗制滥造、逻辑不通，人物关系简单，表示对国产电影非常不满意，贴在自己的"音频应用"网站论坛谈电影的页面。胡决定自己搞个好玩点的片子，在让大家哈哈一乐的同时，发表一下对于电影的看法，同时练一下视频处理技术。 <BR />
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2005年12月31日，胡戈独立制作完成视频短片（网络电影）《一个馒头引发的血案》（2005年终特别节目；简称《馒头》）。片长约20分钟。在该片中，胡对《无极》的部分画面进行了重新剪辑和配音，以央视《中国法治报道》的形式呈现，内容是：男孩谢无欢的一个馒头被女童张倾城骗走，变成了一个坏蛋报复张倾城。他首先刺激被拖欠工资的娱乐城王经理，使王想杀妻子服装模特张倾城，然后迫使张昆仑杀死王，接下来陷害城管小队长真田。公安部门谈判专家陈满神与真田对话，真田检举了下属犯罪嫌疑人张昆仑。公安特警郎警官抓捕张昆仑，两人在时空之旅公司上海马戏城的杂技表演"时空穿梭"等场景中追逐，因跑步速度同样惊人惺惺相惜。郎警官被撤职脱下警服。真田与无欢展开了肉搏，昆仑用刀杀死了无欢。片中插播滑稽广告"满神牌啫喱水"、"逃命牌运动鞋"。节目主持人最后告诫家长们，要重新考虑怎样教育子女，让孩子们形成正确的人生观和世界观。 <BR />
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《馒头》片尾载明：电影画面：电影《无极》 导演：陈凯歌 演员：张柏芝 张东健 谢霆锋 真田广之 刘烨 陈红 程前 制片人：陈红 摄像师：鲍德熹 电视画面：央视法制频道新闻节目（CCTV-12） 其它画面素材：上海马戏城的演出录像 爱因斯坦照片 飘影啫喱水图片 音乐素材：电影《Matrix - Reload》音乐 游戏"Need For Speed: Underground"音乐 电视连续剧《射雕英雄传》主题曲 歌曲《茶山情歌》、《谁的眼泪在飞》、《走进新时代》、《红梅赞》 其他所有事情：胡戈 WWW.1mantou.com；等。 <BR />
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胡戈通过网络把《馒头》传给了几个好友，并贴在"音频应用"论坛里；后来发现网站上到处都是该短片，就把它删掉了。一些报纸开始介绍《馒头》，电视台也把它作为互联网上的一个现象进行报道。2月8日，陈凯歌在接受记者采访时讲，将起诉胡戈。他又针对胡戈说："人不能无耻到这种地步！"中影公司、盛凯公司的律师认为胡戈的行为侵犯了《无极》著作权人的保护作品完整权和署名权。在收到律师函以后，包括硅谷动力在内的几家网站迅速删除《馒头》。胡戈通过媒体表示：向《无极》方表示歉意，但不承认侵权。双方律师电话讨论和解事宜未果。 <BR />
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一、单项选择题，每题所给的选项中只有一个正确答案。共4分。 <BR />
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（一）在《无极》与《馒头》的民事纠纷中，下列哪些公民、法人是适格的被告？ <BR />
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A．胡戈（√） <BR />
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B．通过网络最初欣赏、下载《馒头》的胡戈的几个好友（×） <BR />
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C．胡戈的"音频应用"网站（×） <BR />
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D.将《馒头》登载在互联网上供上网用户欣赏、使用或者下载的包括硅谷动力在内的几家网站（×） <BR />
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二、多项选择题，每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分2－5题，每题4分，共16分。 <BR />
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（二）根据国家版权局、信息产业部制定的《互联网著作权行政保护办法》的有关规定，网络著作权保护贯彻"避风港"原则。即：对于只提供空间服务、不制作网页内容的互联网信息服务提供者，著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权，向互联网信息服务提供者发出包含主张权利者身份证明、权利证明、侵权证明的通知后，互联网信息服务提供者立即采取措施移除相关内容，不承担行政法律责任。据此，下列哪些网站不承担行政法律责任？ <BR />
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A．胡戈的"音频应用"网站（√） <BR />
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B．将《馒头》登载在互联网上供上网用户欣赏、使用或者下载的包括硅谷动力在内的几家网站（√） <BR />
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C．没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的网站（√） <BR />
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D．内容提供者向互联网信息服务提供者和著作权人一并发出说明被移除内容不侵犯著作权的反通知后，恢复被移除的内容的互联网信息服务提供者网站（√） <BR />
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（三）《无极》与《馒头》的纠纷起诉到人民法院后，下列有关案由的表述，哪些是正确的？ <BR />
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A．名誉权纠纷（×） <BR />
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B．署名权纠纷、保护作品完整权纠纷（√） <BR />
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C．复制权纠纷、表演权纠纷、信息网络传播权纠纷（√） <BR />
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D．摄制权纠纷、改编权纠纷（√） <BR />
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（四）在下列公民、法人中，哪些是可以提起民事诉讼的适格原告？ <BR />
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A．导演陈凯歌、制片人陈红、摄影鲍德熹（×） <BR />
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B．中影公司、盛凯公司、香港银都公司、韦斯汀兄弟公司和IDG亚洲公司、中央电视台、时空之旅公司；等（√） <BR />
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C．演员张柏芝、谢霆锋、张东健、真田广之、陈红、演唱者杨钰莹（《茶山情歌》）、孟庭苇（《谁的眼泪在飞》）、张也（《走进新时代》）；等（√） <BR />
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D.电影《Matrix - Reload》〔矩阵 - 再装〕音乐作者、演奏者、游戏"Need For Speed: Underground"〔对速度的需要:地下〕音乐作者、演奏者、电视连续剧《射雕英雄传》主题曲作者、演奏者、歌曲《红梅赞》词作者阎肃、曲作者羊鸣、姜春阳、金砂、演奏者；等（√） <BR />
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（五）胡戈制作《馒头》是法律行为，该行为受有关法律调整；涉及有关法律部门的下列表述哪些是正确的？ <BR />
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A．宪法法律部门（√） <BR />
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B．行政法法律部门（√） <BR />
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C．民商法法律律部门（√） <BR />
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D．刑法法律部门（×） <BR />
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三、不定项选择题，每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案，不答、少答或多答均不得分。本部分6－15题，每个答案1分，共45分。 <BR />
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（六）假设中影公司、盛凯公司作为原告，以胡戈为被告，以侵犯保护作品完整权、署名权纠纷为由提起诉讼；香港银都公司以胡戈侵犯复制权纠纷、信息网络传播权纠纷、改编权纠纷起诉，但韦斯汀兄弟公司等声明不参加诉讼，但又不放弃实体权利；真田广之以胡戈侵犯表演权纠纷起诉；《红梅赞》的曲作者之一以侵犯摄制权纠纷为由起诉，该歌曲其他曲作者和词作者书面声明放弃诉讼权利和实体权利，但演奏者下落不明，无法取得联系；中央电视台、时空之旅公司等已声明放弃诉讼权利和实体权利。《馒头》中使用的电影画面的其他演员、其他音乐素材的作者、演奏者、演唱者均未表态；某中级人民法院受理上述4个案件后，主审法官应当如何确定当事人？是否可以将4案合并审理？ <BR />
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A．确定当事人应根据民事诉讼法的处分原则。涉及合作作品时，根据其是否可以分割使用来确定哪些作者是必要的共同诉讼人（√） <BR />
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B．对于创作《馒头》素材中可以分割使用的作品的作者，未向法院起诉主张权利的，由当事人自己决定。它们是：中央电视台、时空之旅公司、电影画面的其他演员、其他音乐素材的作者、演奏者、演唱者（√） <BR />
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C．在香港银都公司起诉的案件中，韦斯汀兄弟公司等构成必要的共同诉讼人。法院应通知其作为共同原告参加诉讼。被通知者不愿意参加诉讼又不明确表示放弃实体权利的，法院仍应把其列为原告（√） <BR />
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D．在《红梅赞》曲作者之一起诉的案件中，该歌曲其他曲作者和词作者、书面声明放弃诉讼权利和实体权利，由当事人自己决定。演奏者构成必要的共同诉讼人，法院应依法向其公告送达诉讼文书（√） <BR />
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E.法官应考虑诉讼标的是否同一种类、当事人是否同意合并审理、是否属于同一诉讼程序并归本院管辖、是否符合节约司法资源等合并审理目的，认为可以合并审理时，即合并审理（√） <BR />
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（七）关于胡戈的《馒头》使用《无极》电影画面素材是否构成侵权，下列何种说法是正确的？ <BR />
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A．依法构成侵犯中影公司等的保护作品完整权、署名权（×） <BR />
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B．依法构成侵犯香港银都公司等的复制权、信息网络传播权、改编权（×） <BR />
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C．依法构成侵犯真田广之的表演权、《红梅赞》的曲作者之一的摄制权（×） <BR />
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D．依法构成侵犯中央电视台《中国法治报道》节目、时空之旅公司上海马戏城的杂技表演著作权（×） <BR />
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（八）胡戈的《馒头》使用电影《无极》画面素材，属于我国著作权法第二十二条第一款（一）项规定的合理使用的情况，下列何种说法是正确的？ <BR />
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A．胡戈为个人学习、研究、欣赏，使用公开放映的电影作品《无极》（√） <BR />
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B．胡戈制作《馒头》是练习视频处理技术，是学习剪辑过程中的一个作业，学习的过程也是创作的过程（√） <BR />
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C．胡戈为了好玩、个人娱乐目的而制作了《馒头》。这个视频短片的娱乐作用可以与相声、小品相提并论（√） <BR />
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D．胡戈这样"恶搞"，是一种新兴的开玩笑的方式，但搞笑的手法非常夸张，有点恶作剧、搞笑得非常过分、搞笑到极致的意思，（√） <BR />
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（九）胡戈的《馒头》使用电影《无极》画面素材，属于我国著作权法第二十二条第一款（二）项规定的适当引用的情况，下列何种说法是正确的？ <BR />
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A．胡戈使用公映的影片《无极》制作《馒头》，没有影响该作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法利益（√） <BR />
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B.《馒头》中使用的"挪用"手法是一种原意置换的活动，《无极》片断在《馒头》中已经转换为叙事，《无极》成为这种叙事的语境（√） <BR />
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C．胡戈采用解构的评论方式对影片《无极》进行解构，没有把其中主要人物改掉，没有把引用的画面做修改，然后从故事的角度，用解构的语言对《无极》进行了一个贯穿，表达了一种批评态度（√） <BR />
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D．胡戈是在用视频短片评电影，当然要把《无极》拆开了，掰碎了，一处一处地指给观众看：人能跑得比光快吗？一个人能把另一个人当风筝放吗？20年前那馒头不是被吃掉了吗？怎么20年后那馒头还原封不动地拿来呢？因为小时候的一个馒头，能造成一生的仇杀吗？这对教育儿童有益吗？您瞧这里，穿帮了吧？您瞧这里，露馅了吧？您再瞧瞧这里，是不是太玄了呢（√） <BR />
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E.《馒头》中用《灰姑娘》为刘烨和张东健的"耳鬓厮磨"行为配乐、陈满神代言的洗发水广告、法庭辩论无欢和真田突然开唱RAP等，批评矛头都指向《无极》的种种荒谬之处（√） <BR />
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F.适当引用的原则是"引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题"。《馒头》引用的《无极》的画面都是为了介绍、评论和说明问题的。在这种表达方式下，没有这些画面就不能表达作者对这一作品的批评性见解（√） <BR />
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G．用网络短片的方式必须要剪接评论对象的画面，否则，就难以表达作者的意见。极致而言，如果出于批评的需要，作者甚至可以把一部电影整个地回放，对其故事情节、演员表演、摄影、录音逐一批评，就像文字评论可以把评论的对象附在其后一样（√） <BR />
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（十）《馒头》属于数字化影像电影评论作品。它被观众和文艺评论界誉为"史上最伟大的影评碟"，"开了影像化影评的先河"，"为中国开创了一种新的文艺批评形式"，"开创了一个新的影评时代"。下列何种说法是正确的？ <BR />
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A．影评"文章"的题目起得好——《一个馒头引发的血案》，轻轻一戳，就把花了3亿元巨资、闭门造车3年、费了大力编导的玄而又玄、形而上的恩仇故事给点破了（√） <BR />
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B．胡戈用网络短片《馒头》对影片《无极》进行了与时俱进的文艺评论。他用诙谐方法、搞笑方式表达了自己独到的一种艺术评价态度，这个态度是对这部电影的批评。它是一个独立的批评作品（√） <BR />
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C．《馒头》与传统的文学评论比较，除了表现形式上是视频短片之外，并无二致，仍可理解为《著作权法》中规定的"评论某一作品"的"批评文章"。它是一种从未有过的、崭新形式的影评作品，对《无极》进行了另类文艺评论。当今是网络多媒体时代，《馒头》用影像的方式吹响了幽默批评的号角，对中国当代文学评论界产生了强大震荡、冲击（√） <BR />
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D．影评可以写成文字，可以口头广播，也可以到网络上去摆划。胡戈的影评新鲜，他制作了一个电影短片《馒头》。这影评"写"（"剪接"）得好啊！形象、生动、通俗、尖锐，比那些干巴巴的文字评论强多了。胡戈这样"写"影评，这样去批评一部电影，完全符合评论文章"写作"的规矩（√） <BR />
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（十一）《馒头》成为对《无极》负面评价的一个不同凡响的典型代表，是一种"批评性艺术"。下列何种说法是正确的？ <BR />
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A．《馒头》把《无极》中的宏大镜头予以低级化，将其中前后不一致的镜头予以强化呈现。它贴近生活又超越生活，征服了大多数挑剔的观众的眼睛（√） <BR />
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B．《馒头》是反讽性的，网友一边联系《无极》一边看《馒头》就会哈哈大笑。《馒头》中爱因斯坦解说相对论在黑板上书写"无极＝无聊×2"的画面，就是直接评论《无极》的结论性语言。一个冲击奥斯卡金像奖的大片，在《馒头》这个短片中，被打上了"假、大、空"的评语（√） <BR />
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C．《馒头》在"反讽"中结合了"讽刺"甚至"批评"，它亦庄亦谐，不仅是对《无极》画面的"搞笑"，还说出了何以要"搞笑"的理由。搞笑也是一种人生态度（√） <BR />
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D．"反讽"是"搞笑"和"无厘头"，将"反讽"严肃一些可能成为"讽刺"，而将"讽刺"观念化和理性化一点，可能成为"批评"，而将观念和理性导向"崇高"一维，那么就是真正的"批评性艺术"（√） <BR />
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E.胡戈抓到的是《无极》，针对的却不仅仅是《无极》。武侠片越拍越玄，故事越编越奇，越编越假，越拍花费越大，是真该让大小导演们深长思之了（√） <BR />
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（十二）《馒头》属于"数字化的文学、艺术作品"。它是一种独立的、新的互联网文化产品的艺术形式——网络电影的开山发轫，为中国电影打开了另一条出路。从根本上说，它与相声、小品一样，就是逗人一乐。下列何种说法是正确的？ <BR />
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A．它们均是异军突起、应运而生的老百姓喜闻乐见的新文艺品种。相声是80多年前由"象声"过渡而最后定名。小品是20多年前由电影学院师生的即兴表演转化而来。视频短片是近年来借助于数码技术专门为互联网在线传播而制作的成本很低的电影短片，网民既是制作者，又是观众；既是放映者，也是批评者（√） <BR />
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B.它们均是综合艺术，适当引用作品。各种文学、艺术的创作过程就是互相借鉴、兼收并蓄、融会贯通的过程。相声里有说、学、逗、唱。小品里有表演、模仿、比喻、挪用。视频短片具有后现代主义的解构、拼贴、游戏、反讽等特征。例如牛群、冯巩的相声《学唱影视歌曲》，赵本山的小品《小草》，《馒头》中的新闻纪录片报道方式、音乐素材的选择、煞有其事地插播广告（√） <BR />
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C.它们均属于褒贬性艺术。通常都是因陋就简、信手拈来、就事论事，评头品足，把社会生活中的可圈点、可发笑之处指出给观众看，对它进行褒扬、调侃、取笑、评论（√） <BR />
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D．它们均可以独立地成为公众娱乐的消费品。一袍一褂，举手投足，惟妙惟肖。作者创作作品就是为了让人发笑；至于讽刺谁，教育谁，歌颂谁，见仁见智，迥然不同。你能从中领悟到什么，感受到什么，那是你的事，压根没想教育你（√） <BR />
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E.从发达国家电影的现实情况看，对一部影片进行冷嘲热讽是司空见惯的。对主流电影的戏仿，在西方已成为一个大工业。美国电视台经常借用电影、电视里片断制作脱口秀节目，为观众提供幽默娱乐；《馒头》也是类似性质的作品（√） <BR />
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（十三）《馒头》不是对影片《无极》的修改、改编，而是独立创作的互联网文化产品的一种崭新艺术形式。人民法院对《馒头》作品属性的认定，只能由文艺批评专家或是文艺批评权威机构进行鉴定。下列何种说法是正确的？ <BR />
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A．对《馒头》作品属性的认定是一个专门性问题，人民法院应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定（√） <BR />
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B.我国目前对作品属性的认定尚无法定鉴定部门；该领域尚未确定实施司法鉴定人职业资格制度（√） <BR />
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C.在这个问题上，从现在的言论倾向来看，中国的文艺批评家和文艺批评机构基本上是倾向于胡戈的。在这个方面，胡戈拥有很大的优势（√） <BR />
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D．如果鉴定结论说《馒头》是一个独立的文艺批评模式和作品，主张著作权被侵害的原告将败诉（√） <BR />
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（十四）假设在诉讼中，原告举出《馒头》的片尾载明"WWW.1mantou.com"的域名网址，证明被告胡戈早就想通过制作传播该短片出名，是以营利为目的，不属于合理使用、适当引用他人作品，胡戈的下列何种抗辩理由是正确的？ <BR />
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A．这是我新建的一个以发表视频作品为主的娱乐论坛的域名，与本案没有关联性（√） <BR />
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B．我当时没有想到《馒头》这么受欢迎，会传播得这么广，也不知道为什么大家这么喜欢看（√） <BR />
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C．《分家在十月》、《大史记》等早在2001年就出现了，但是，知道它们的人并不多；一直到《馒头》出来之后，它们才迅速地在网上传播。与此同理，我在制作《馒头》时，不可能知道我必然会出名（√） <BR />
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D．我注册此域名是为了发表关于视频作品等的需要；根据我国《宪法》第三十五条、第四十七条规定，作为一个公民，我有言论自由和文学艺术创作的自由（√） <BR />
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（十五）假设在诉讼中，原告主张：胡戈把《馒头》传播给了几个好友，好友又把短片上传到互联网，网民任意下载之后，这种改编或者和网络传播行为就发生了性质的变化。胡的行为已经超出了"合理使用"的范围，超出了"正当目的所需要范围"和"善良习惯"。在这个链条上，胡戈、他的好友、硅谷动力等网站均侵犯了《无极》的著作权。在此情况下，胡戈的下列何种抗辩理由是正确的？ <BR />
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A．《馒头》是数字化影像电影评论作品。根据我国《著作权法》第三条、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，我创作《馒头》也是一种创作性劳动，也应得到版权保护。作为著作权人，我享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利（√） <BR />
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B．我通过网络把《馒头》传给几个好友，并贴在自己的论坛里，属于行使著作权法第十条第（一）项规定的发表权的行为（√） <BR />
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C．我的好友把《馒头》上传到互联网与本人无关。其性质和我发表《馒头》一样，也属于上网用户使用电子公告服务系统发布信息的行为（√） <BR />
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D．硅谷动力等网站通过互联网向上网用户提供《馒头》与本人无关。如果说侵权，这些网站侵犯的是我的《馒头》著作权，而不是侵犯原告《无极》的著作权（√） <BR />
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四、简答题（本题25分）。 <BR />
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（十六）视频短片《分家在十月》、《大史记》、《馒头》、《春运帝国》等均可称为"数字化的文学、艺术作品"，法律依据是什么？ <BR />
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答：《著作权法》依据：第三条"本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品"。 <BR />
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司法解释依据：最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定："受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护"；"著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。" <BR />
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（十七）视频短片《分家在十月》、《大史记》、《馒头》、《春运帝国》等视频短片的共同点与不同点是什么？ <BR />
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答：共同点：均属于《著作权法》第二十二条第一款（二）项规定的"为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品"而创作的数字化影像评论作品；依据本条规定，使用作品"可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利"。 <BR />
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不同点：⑴《馒头》还属于《著作权法》第二十二条第一款（一）项规定的"为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品"的情况。⑵《馒头》属于数字化影像电影评论作品，《分家在十月》属于数字化影像事件评论作品，《大史记》、《春运帝国》属于数字化影像社会评论作品。 <BR />
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（十八）根据我国关于互联网管理的规定，对上述视频短片的作者在互联网上发布作品的行为如何定性？依据是什么？ <BR />
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答： <BR />
<BR />
⑴这是上网用户使用电子公告服务系统发布信息的行为。依据是《互联网电子公告服务管理规定》第二条、第四条。 <BR />
<BR />
⑵这是提供互联网文化产品的活动（包括互联网文化产品的制作活动、将文化产品登载在互联网上，供上网用户浏览、欣赏、使用或者下载的在线传播行为）。依据是《互联网文化管理暂行规定》第二条（五）项、第三条。但是，根据该规定第七条、《互联网信息服务管理办法》第六条、第七条、第八条、第九条、《电信条例》第二条、第八条第三款、第十三条规定，它的适用对象是机构，不包括自然人。 <BR />
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⑶这是在互联网等信息网络传播影视剧类视听节目的行为。依据是《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》第二条第一款、第三条第一、二、三款、第六条。但是，根据该办法第三条第四、五款规定，它的适用对象是机构，不包括自然人。 <BR />
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五、论述题。本部分共2题，50分。 <BR />
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答题要求： <BR />
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1、应以法学理论、现行法律规定为依据，在对材料、案例进行分析、比较、评价的基础上，提出观点并阐述理由； <BR />
<BR />
2、论述应观点明确，论证充分，逻辑严谨，表达准确，文字通顺。 <BR />
<BR />
3、字数不少于500字。 <BR />
<BR />
（十九）（本题25分） <BR />
<BR />
材料：据最新的中国互联网发展状况统计报告显示，目前中国内地网民人数已超过1.03亿，其中35岁以下的青年占81.3%。互联网的飞速发展，其所构建的虚拟社会，已经深刻地影响了中国年轻一代的思维方式和行为方式。网络时代的新青年头脑更为开放，思想更为锐利，欲望更强，价值观念更为多元。ＤＶ平民化以后，个人拍摄身边的事物、依据小说、电影、漫画进行二度创作，似乎成了一种新时尚。而胡戈制作的视频短片《馒头》就是一部网络电影作品。在简单的工作桌前，胡戈仅用了约10天的时间，一个人就完成了《馒头》的构思、编剧、素材、配音、剪辑、传播。在中国，象胡戈这样的年轻人很多，他们已经具备了制作专题节目的能力。他们最擅长的就是用不规则的，电视上、平面媒体上看不到的话语方式，用调侃的方式让大家兴奋、激动。这是纯粹来自民间的娱乐。网络电影顺应了年青人话语颠覆、求新求变的思潮。它和博客、播客、视客等依靠网络产生的、又集合传统媒体优势的新事物一样，日益深入人心。草根娱乐的出现是网络时代的一种新的思潮。这样的另类表达，代表了新兴而强大的网络文化、娱乐需求，让中国的文化氛围更加宽松、活泼、多元。 <BR />
<BR />
互联网宽带时代的来临，使胡戈制作的《馒头》等网络电影光速般广泛传播、流行。全国各大媒体都以大篇幅追踪报道，各大门户网站也进行民意大调查，结果显示：95％以上的网友表示支持胡戈，认为陈凯歌显得气量不够。社会各界人士以自己的不同的方式力挺胡戈。人们评价道：《馒头》"刚刚砸开网络民主空间的大门"，"胡戈之恶搞，无非是'把被颠倒的世界重新颠倒过来'，是'无权者的权力'"；"他们不再是沉默的大多数"；"只要主流的文化继续对他们漠视，僵化的文化体制和陈旧过时的观念继续禁锢他们，他们以自己所掌握的资源和工具发出自己声音的要求就越强烈"；他们在网上甚至自动发起了"保卫胡戈联盟"，把胡戈看作网络文化的"旗手"，高呼："人民支持胡戈！""这是一场话语权革命！""又是一场庶民的胜利"！ <BR />
<BR />
但有人质疑这是"民粹的又一次胜利"，认为"这实质上等于否定了是非对错的存在，也否定了法律的必要性"，"它要的是结果平等"，"互联网技术恰恰给这种廉价和病态情感提供了最好的宣泄渠道"。还有人写文章警告胡戈："这样的个人制作专题节目的行为，什么时候开放过呢？""如果他不乖，人家可以举报他非法制作非法发行影像节目（他没有相应的特许证和执照），这就不是民事案件了，他有可能去坐牢"；"这件事告诉网民们一个真理：别进入自己没有权力进入的地盘"！ <BR />
<BR />
问题： <BR />
<BR />
1、上述客观现象反映了法律社会学研究的那些论题？ <BR />
<BR />
2、胡戈将上述视频短片上载属于什么权利？ <BR />
<BR />
3、公民个人在网上传播作品应受到什么限制？ <BR />
<BR />
4、如何确定公众对网络传输作品的合理使用？ <BR />
<BR />
5、如何使网络环境下著作权保护的私权利与公权力达致平衡、和谐？ <BR />
<BR />
答： <BR />
<BR />
1、上述客观现象反映了法律社会学研究的下列论题：⑴法律的社会功能；⑵法律行为的社会基础、心理基础和道德基础；⑶社会变迁中的法律变迁；⑷法律与社会冲突；⑸法律与社会秩序；（6）法律与社会意识形态；⑺社会利益、需要、愿望与立法；⑻越轨与社会控制；⑼社会舆论与法律事实；⑽各种法律制度的改革；等。 <BR />
<BR />
2、胡戈制作并将视频短片《馒头》上载，属于行使我国《宪法》第三十五条规定的言论自由权利、第四十七条规定的文学艺术创作自由权利。作为上网用户，胡戈使用电子公告服务系统发布信息——《馒头》，这是一种新的言论表达方式，不带任何营利的商业性质；这也是广大网民发表言论、进行沟通的最重要的方式。具体地说，胡戈在行使文艺批评的权利，属于《宪法》上的言论自由权。个人有在法律允许范围内自由表达思想的权利，对公开的文艺作品，公众有批评、评论的权利；陈凯歌作为享受名人身份的人，也有义务为捧他成名的公众提供幽默娱乐。现代社会需要这样的对话民主，法律对著作权人的保护不应成为大众文艺评论的障碍。 <BR />
<BR />
3、公民个人在网上传播作品应受到《互联网电子公告服务管理规定》第九条的限制。即任何人不得在电子公告服务系统中发布含有下列内容之一的信息：⑴反对宪法所确定的基本原则的；⑵危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；⑶损害国家荣誉和利益的；⑷煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；⑸破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；（6）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；⑺散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；⑻侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；⑼含有法律、行政法规禁止的其他内容的。这是网络作品创作者必须恪守的法律底线。 <BR />
<BR />
4、确定公众对网络传输作品的合理使用，应当以《著作权法》第二十二条规定的12种情况为标准。在这12种情况下（其中包括为个人学习、研究或者欣赏用他人已经发表的作品，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品），可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。一传百、百传万的网络世界是典型的"好东西要大家分享"的原始共产主义世界。网民们只要依法合理使用网络传输作品，就不应当构成侵权。 <BR />
<BR />
5、网络环境下著作权保护的私权利与公权力达致平衡、和谐，是一个亟待解决的问题。 <BR />
<BR />
网络环境下著作权的保护问题十分复杂。胡戈将视频短片《馒头》上载的言论自由权利、文学艺术创作自由权利，属于公民个人所拥有的私权利。在宪法的层面上，表达自由的价值是特别受到关注和偏爱的；具有普遍价值的表达权利，往往比个人的经济利益有更重要的社会意义，因而更受保护。这个案子特别引起社会公众的强烈关注，因为很多网民认为，如果像《馒头》这样的作品被告到法院，一旦被认定为侵权，就意味着不但会扼杀像胡戈这样有才华的青年和作品，减少娱乐和快乐；更重要的是，这种新的正在发展中的网络表达方式和言论自由的空间将会受到压制。这才是广大网民最担心的事。 <BR />
<BR />
政府主管部门加强对互联网等信息网络文化、传播视听节目的监管是在行使以维护公益为目的公权力。它具体体现在：胡戈制作、并将视频短片《馒头》上载的行为，根据《互联网文化管理暂行规定》有关规定，属于提供互联网文化产品及其服务的活动。依据《互联网信息服务管理办法》第四条规定，国家对非经营性互联网信息服务实行备案制度；未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。对于未履行备案手续，擅自从事非经营性互联网信息服务，或者超出备案的项目提供服务的，依据该办法第十九条规定，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正；拒不改正的，责令关闭网站。 <BR />
<BR />
换一个角度看，胡戈制作、并将视频短片《馒头》上载的行为，根据《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》有关规定，属于在互联网等信息网络传播影视剧类视听节目的行为。依据该办法》第九条规定，开办影视剧类视听节目的网络传播业务，除具备法定的基本条件外，还应取得《网上传播视听节目许可证》，从事娱乐类节目网络传播业务2年以上，或者是依法经营3年以上的影视制作经营机构；根据该办法第十八条第二款规定，用于通过信息网络向公众传播的影视剧类视听节目必须是取得《电视剧发行许可证》的电视剧和取得《电影片公映许可证》的电影片；对于未经许可，擅自开办视听节目网络传播业务的、违反本办法第十八条的规定传播视听节目的，根据该办法第二十二条规定，由县级以上广播电视行政部门责令停止违法活动，给予警告，可以并处人民币3万元以下的罚款。违反治安管理规定的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 <BR />
<BR />
当然，上述2个规章的适用对象均为是机构，而不包括自然人。这里就遇到了法律上的空白：对于公民个人制作并将视频短片上载的行为，是否需要履行备案手续？公民个人制作视频短片——网络电影是否要取得《网络电影发行许可证》、《网络电影公映许可证》？公民个人制作并将视频短片上载，是否应取得《网上传播视听节目许可证》？等等。因此，私权利与公权力必须严格界分，这种界分是实现宪政和法治的基本前提。 <BR />
<BR />
公权力是以民众的权力让渡与公众认可为前提的。国家公权力的扩张、怠用、公共性能的弱化必然导致对公民私权利的侵害。权利与权力既此消彼长，又相依共生。对于私权利，法无禁止皆权利，法无禁止不得罚；即对于公权力，法不授权不得行，法有授权必须为。就规范公民个人制作并将视频短片上载行为来说，应建议：根据《著作权法》五十八条规定，国务院在制定行政法规《信息网络传播权保护条例》的过程中，应当抓住《无极》与《馒头》著作权纠纷这个少见的典型案例进行认真调查研究，把公民个人制作并将视频短片上载的行为明确定性为上网用户使用电子公告服务系统发布信息的行为，而不要实行备案、许可制度，使其与《互联网文化管理暂行规定》、《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》等规章互相协调起来，尽量地使私权利、公权力两者达致平衡、和谐。果真如此，胡戈们在进行充满活力的创作时，就不再遭遇法律的困惑，就会得到更多的快乐。 <BR />
<BR />
（二十）（本题25分） <BR />
<BR />
案例：1994年，美国联邦最高法院作出了一份判决。在该案中，原告Acuff-Rose有限公司是歌曲《漂亮女人》的著作权人，被告康柏尔等人是某知名合唱团的歌手，对《漂亮女人》进行了讽刺诙谐的改编后翻唱，唱片很畅销。原告对被告提出侵害著作权诉讼。最终联邦最高法院判决认定被告的"戏谑模仿"(parody，本意是打油诗、讽刺诗、拙劣模仿的意思，指用一种扭曲或者夸大的方式，针对严肃的作品或者文句，进行一种嘲讽式的诙谐改编)，是对原作品的评论或批评，已相当程度地赋予了新的表达和内容，且改编作品与原作品具有不同的市场功能，并无市场替代性而影响原作的市场价值。该改编作品是合理使用的行为，不因具有营利目的而构成侵害原告的著作权，判决原告败诉。 <BR />
<BR />
问题：请围绕上述案例，谈谈你对《馒头》是否侵犯《无极》著作权的看法；并对该纠纷的最后结果提出预先分析意见。 <BR />
<BR />
答：上述判例对我国法院审理《无极》与《馒头》著作权纠纷一案具有借鉴、参考作用。 <BR />
<BR />
1、从《宪法》角度看，这个判例是个典型的"基本权利冲突"的案件。"基本权利冲突"是指"数个基本权利主体的基本权利的相互对立。"被告康柏尔等人的改编行为也是艺术创作，是通过诙谐改编对原作品进行评论或批评，他们在行使"言论自由权利"、"艺术自由权利"。与此相同，《无极》与《馒头》著作权纠纷也是《无极》著作权人的人格尊严、文学艺术创作自由与胡戈的言论自由、文学艺术创作自由发生了冲突。在审理本案时，在《著作权法》的基础上，法官有必要考虑胡戈依据《宪法》享有的权利，进一步衡量原作者的艺术自由与网络改编者的艺术自由之间的冲突问题。 <BR />
<BR />
2、从上述判例来看，美国联邦最高法院判决认定被告的"戏谑模仿"是合理使用的行为，判决原告败诉。同样，我国法院如何判断胡戈创作《馒头》是《著作权法》允许的"合理使用"、"适当引用"是司法实践中应当重点考虑的问题。只要两者不是在民法的层面上考量，而是拿到宪法层面上权衡，著作权人必须承担举证责任，充分证明经济利益受到实际侵害，否则他将处于不利地位。当然，宪法分析一定要融入社会情理，《馒头》之所以符合我国《宪法》的保护价值，是因为它搞笑、戏谑的对象具有合理性。很多人对《无极》评价不高，认为胡戈搞得对。这里有个价值取向问题，宪法最高的价值是维护正义。 <BR />
<BR />
3、参考上述判例来看，本案中存在着《无极》著作权人的人格尊严、文学艺术创作自由与胡戈的言论自由、文学艺术创作自由的冲突，是宪法层次的问题。根据我国《宪法》第三十五条、第四十七条的规定，不能简单地认定胡戈侵犯了"保护作品完整权"等。宪法是根本法，对法院这个公权力机关有直接的约束力。如果法院对网络这种新的表达方式发展趋势还不明朗时，就擅自作出侵权的决定，势必极大限制网络的表达空间，扼杀网络的创造力，就会与宪法价值相悖。 <BR />
<BR />
4、结论：胡戈的《馒头》使用电影《无极》画面等素材，属于著作权法第二十二条第一款（一）、（二）项规定的合理使用、适当引用的情况，不构成侵权。 <BR />
<BR />
5、综上所述，对于《馒头》纠纷事态的发展，用科学发展观的预先分析意见是：在弘扬中华文化、构建和谐社会的伟大旗帜下，本案适格的原告会认真评估起诉的法律风险，慎重权衡利弊。官司不会开始，《无极》到此为止，胡戈不了了之。它只是给我们上了一堂关于网络著作权知识的普法课。 <BR />
<BR />
（命题、解答者张红兵，北京市华泰律师事务所"者名"律师。郑重说明：鄙人编写本试卷时，服用清凉油先生炮制的民间验方壮腰膝、活血化淤藤三七丹参丸于前，未奉药资、报酬；引用已发表新闻报道、学术论文、法学专著等资料在后，无法指明作者姓名、大作名称；在此谨致谢意！2006年2月21日—3月7日） <BR />
<BR />
<BR />
出自北大法律信息网 <BR />
<BR />
【摘要】 <BR />
胡戈一个人是适格的被告。登载《馒头》的网站不承担行政法律责任。本案以名誉权纠纷为案由起诉是错误的。除了导演陈凯歌等人外，其他有关自然人、法人和其他组织均为适格原告。胡戈制作《馒头》的法律行为，不受刑法法律部门调整。本案当事人确定、合并审理适用的原则。《馒头》未侵害《无极》的保护作品完整权等项权利。《馒头》使用电影《无极》画面素材，属于法定的合理使用、适当引用的情况。《馒头》属于数字化影像电影评论作品，是一种"批评性艺术"，属于"数字化的文学、艺术"作品。它不是对影片《无极》的修改、改编，而是独立创作的网络电影的开山发轫。胡戈对"以营利为目的"、对超出了"正当目的所需要范围"和"善良习惯"的抗辩理由。《大史记》、《馒头》等视频短片的共同点与不同点。对有关视频短片的作者在互联网上发布作品行为的定性依据。《馒头》现象反映了法律社会学研究的论题。胡戈制作并将视频短片《馒头》上载，属于行使言论自由权利、文学艺术创作自由权利。公民个人在网上传播作品应受到《互联网电子公告服务管理规定》的限制。确定公众对网络传输作品的合理使用，应当以《著作权法》第二十二条规定的12种情况为标准。网络环境下著作权保护的私权利与公权力达致平衡、和谐，是一个亟待解决的问题。美国联邦最高法院关于歌曲《漂亮女人》改编作品的判例，对我国法院审理《无极》与《馒头》著作权纠纷一案具有借鉴、参考作用。 <BR />
【关键词】 著作权纠纷 数字化影像电影评论作品 言论自由 文学艺术创作自由 私权利 公权力 <BR />
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凯歌PK胡戈实战全攻略： <BR />
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2009年国家司法考试综合卷试题参考答案 <BR />
<BR />
电影《无极》与网络电影《馒头》纠纷的司法实践 <BR />
<BR />
提示：本试卷为计算机阅读试卷，请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。满分140分。 <BR />
<BR />
材料、案情： <BR />
<BR />
2001年2月，中央电视台春节团拜会上的节目《分家在十月》出现。它讲述了该台新闻评论部闹分家之际，人们勾心斗角的故事，剧情充满了调侃和尖刻的嘲讽，长达30分钟。该片母本取自2部前苏联经典革命影片《列宁在十月》和《列宁在1918年》，因为涉及真人真事，该片未署名，但剧中人物几乎全和真人能对上号，主角的名字被换成了崔永元、水均益、白岩松、陈耀文、柏杨等，不过在每个人名字后面又加上了"斯基"两字。 <BR />
<BR />
2001年11月，因特网上出现了幽默电影《大史记》（2002年贺岁片）。它将《东邪西毒》、《不见不散》、《霸王别姬》、《荆轲刺秦王》、《有话好好说》等当代流行影片和《董存瑞》、《苦菜花》、《智取威虎山》等老电影片断巧妙地组接在一起，反映了当年国内外的社会现实，戏谑的意图十分明显。其中片头的一段独白成为网上的经典。片尾落款"黑冰影像、小宝传播联合制作"。 <BR />
<BR />
2005年12月15日，电影《无极》公映，片长120分钟。剧情是：饥饿的幼年女孩倾城在战场上尸体间找到一个带血的馒头，被身份尊贵的幼年男孩无欢抢去，又被倾城骗了回来。以这个馒头为线索，按照满神（陈红饰）的预言，展开了王妃倾城（张柏芝饰）与奴隶昆仑(张东健饰)得到真爱的过程，以及北宫爵无欢（谢霆锋饰）、大将军光明(真田广之饰)和奴隶昆仑之间进行的爱情角力。最后，被击败的无欢说，自己就是当年的那个男孩。该片由中国电影集团公司（以下简称中影公司）与北京二十一世纪盛凯影视文化交流有限公司（以下简称盛凯公司）共同投资，耗资人民币约3亿元；著作权中除了保护作品完整权等之外，其余权利分别转让给香港银都公司、韦斯汀兄弟公司和IDG亚洲公司等。 <BR />
<BR />
胡戈，男，1974年出生，依靠销售音像技术、器材谋生，住上海宝山区加州锦秋花园。2005年12月18日，胡和朋友花160元买了两张电影票一起看电影《无极》。看完电影回家后，胡写出看电影的感想，批评《无极》粗制滥造、逻辑不通，人物关系简单，表示对国产电影非常不满意，贴在自己的"音频应用"网站论坛谈电影的页面。胡决定自己搞个好玩点的片子，在让大家哈哈一乐的同时，发表一下对于电影的看法，同时练一下视频处理技术。 <BR />
<BR />
2005年12月31日，胡戈独立制作完成视频短片（网络电影）《一个馒头引发的血案》（2005年终特别节目；简称《馒头》）。片长约20分钟。在该片中，胡对《无极》的部分画面进行了重新剪辑和配音，以央视《中国法治报道》的形式呈现，内容是：男孩谢无欢的一个馒头被女童张倾城骗走，变成了一个坏蛋报复张倾城。他首先刺激被拖欠工资的娱乐城王经理，使王想杀妻子服装模特张倾城，然后迫使张昆仑杀死王，接下来陷害城管小队长真田。公安部门谈判专家陈满神与真田对话，真田检举了下属犯罪嫌疑人张昆仑。公安特警郎警官抓捕张昆仑，两人在时空之旅公司上海马戏城的杂技表演"时空穿梭"等场景中追逐，因跑步速度同样惊人惺惺相惜。郎警官被撤职脱下警服。真田与无欢展开了肉搏，昆仑用刀杀死了无欢。片中插播滑稽广告"满神牌啫喱水"、"逃命牌运动鞋"。节目主持人最后告诫家长们，要重新考虑怎样教育子女，让孩子们形成正确的人生观和世界观。 <BR />
<BR />
《馒头》片尾载明：电影画面：电影《无极》 导演：陈凯歌 演员：张柏芝 张东健 谢霆锋 真田广之 刘烨 陈红 程前 制片人：陈红 摄像师：鲍德熹 电视画面：央视法制频道新闻节目（CCTV-12） 其它画面素材：上海马戏城的演出录像 爱因斯坦照片 飘影啫喱水图片 音乐素材：电影《Matrix - Reload》音乐 游戏"Need For Speed: Underground"音乐 电视连续剧《射雕英雄传》主题曲 歌曲《茶山情歌》、《谁的眼泪在飞》、《走进新时代》、《红梅赞》 其他所有事情：胡戈 WWW.1mantou.com；等。 <BR />
<BR />
胡戈通过网络把《馒头》传给了几个好友，并贴在"音频应用"论坛里；后来发现网站上到处都是该短片，就把它删掉了。一些报纸开始介绍《馒头》，电视台也把它作为互联网上的一个现象进行报道。2月8日，陈凯歌在接受记者采访时讲，将起诉胡戈。他又针对胡戈说："人不能无耻到这种地步！"中影公司、盛凯公司的律师认为胡戈的行为侵犯了《无极》著作权人的保护作品完整权和署名权。在收到律师函以后，包括硅谷动力在内的几家网站迅速删除《馒头》。胡戈通过媒体表示：向《无极》方表示歉意，但不承认侵权。双方律师电话讨论和解事宜未果。 <BR />
<BR />
一、单项选择题，每题所给的选项中只有一个正确答案。共4分。 <BR />
<BR />
（一）在《无极》与《馒头》的民事纠纷中，下列哪些公民、法人是适格的被告？ <BR />
<BR />
A．胡戈（√） <BR />
<BR />
B．通过网络最初欣赏、下载《馒头》的胡戈的几个好友（×） <BR />
<BR />
C．胡戈的"音频应用"网站（×） <BR />
<BR />
D.将《馒头》登载在互联网上供上网用户欣赏、使用或者下载的包括硅谷动力在内的几家网站（×） <BR />
<BR />
二、多项选择题，每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分2－5题，每题4分，共16分。 <BR />
<BR />
（二）根据国家版权局、信息产业部制定的《互联网著作权行政保护办法》的有关规定，网络著作权保护贯彻"避风港"原则。即：对于只提供空间服务、不制作网页内容的互联网信息服务提供者，著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权，向互联网信息服务提供者发出包含主张权利者身份证明、权利证明、侵权证明的通知后，互联网信息服务提供者立即采取措施移除相关内容，不承担行政法律责任。据此，下列哪些网站不承担行政法律责任？ <BR />
<BR />
A．胡戈的"音频应用"网站（√） <BR />
<BR />
B．将《馒头》登载在互联网上供上网用户欣赏、使用或者下载的包括硅谷动力在内的几家网站（√） <BR />
<BR />
C．没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的网站（√） <BR />
<BR />
D．内容提供者向互联网信息服务提供者和著作权人一并发出说明被移除内容不侵犯著作权的反通知后，恢复被移除的内容的互联网信息服务提供者网站（√） <BR />
<BR />
（三）《无极》与《馒头》的纠纷起诉到人民法院后，下列有关案由的表述，哪些是正确的？ <BR />
<BR />
A．名誉权纠纷（×） <BR />
<BR />
B．署名权纠纷、保护作品完整权纠纷（√） <BR />
<BR />
C．复制权纠纷、表演权纠纷、信息网络传播权纠纷（√） <BR />
<BR />
D．摄制权纠纷、改编权纠纷（√） <BR />
<BR />
（四）在下列公民、法人中，哪些是可以提起民事诉讼的适格原告？ <BR />
<BR />
A．导演陈凯歌、制片人陈红、摄影鲍德熹（×） <BR />
<BR />
B．中影公司、盛凯公司、香港银都公司、韦斯汀兄弟公司和IDG亚洲公司、中央电视台、时空之旅公司；等（√） <BR />
<BR />
C．演员张柏芝、谢霆锋、张东健、真田广之、陈红、演唱者杨钰莹（《茶山情歌》）、孟庭苇（《谁的眼泪在飞》）、张也（《走进新时代》）；等（√） <BR />
<BR />
D.电影《Matrix - Reload》〔矩阵 - 再装〕音乐作者、演奏者、游戏"Need For Speed: Underground"〔对速度的需要:地下〕音乐作者、演奏者、电视连续剧《射雕英雄传》主题曲作者、演奏者、歌曲《红梅赞》词作者阎肃、曲作者羊鸣、姜春阳、金砂、演奏者；等（√） <BR />
<BR />
（五）胡戈制作《馒头》是法律行为，该行为受有关法律调整；涉及有关法律部门的下列表述哪些是正确的？ <BR />
<BR />
A．宪法法律部门（√） <BR />
<BR />
B．行政法法律部门（√） <BR />
<BR />
C．民商法法律律部门（√） <BR />
<BR />
D．刑法法律部门（×） <BR />
<BR />
三、不定项选择题，每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案，不答、少答或多答均不得分。本部分6－15题，每个答案1分，共45分。 <BR />
<BR />
（六）假设中影公司、盛凯公司作为原告，以胡戈为被告，以侵犯保护作品完整权、署名权纠纷为由提起诉讼；香港银都公司以胡戈侵犯复制权纠纷、信息网络传播权纠纷、改编权纠纷起诉，但韦斯汀兄弟公司等声明不参加诉讼，但又不放弃实体权利；真田广之以胡戈侵犯表演权纠纷起诉；《红梅赞》的曲作者之一以侵犯摄制权纠纷为由起诉，该歌曲其他曲作者和词作者书面声明放弃诉讼权利和实体权利，但演奏者下落不明，无法取得联系；中央电视台、时空之旅公司等已声明放弃诉讼权利和实体权利。《馒头》中使用的电影画面的其他演员、其他音乐素材的作者、演奏者、演唱者均未表态；某中级人民法院受理上述4个案件后，主审法官应当如何确定当事人？是否可以将4案合并审理？ <BR />
<BR />
A．确定当事人应根据民事诉讼法的处分原则。涉及合作作品时，根据其是否可以分割使用来确定哪些作者是必要的共同诉讼人（√） <BR />
<BR />
B．对于创作《馒头》素材中可以分割使用的作品的作者，未向法院起诉主张权利的，由当事人自己决定。它们是：中央电视台、时空之旅公司、电影画面的其他演员、其他音乐素材的作者、演奏者、演唱者（√） <BR />
<BR />
C．在香港银都公司起诉的案件中，韦斯汀兄弟公司等构成必要的共同诉讼人。法院应通知其作为共同原告参加诉讼。被通知者不愿意参加诉讼又不明确表示放弃实体权利的，法院仍应把其列为原告（√） <BR />
<BR />
D．在《红梅赞》曲作者之一起诉的案件中，该歌曲其他曲作者和词作者、书面声明放弃诉讼权利和实体权利，由当事人自己决定。演奏者构成必要的共同诉讼人，法院应依法向其公告送达诉讼文书（√） <BR />
<BR />
E.法官应考虑诉讼标的是否同一种类、当事人是否同意合并审理、是否属于同一诉讼程序并归本院管辖、是否符合节约司法资源等合并审理目的，认为可以合并审理时，即合并审理（√） <BR />
<BR />
（七）关于胡戈的《馒头》使用《无极》电影画面素材是否构成侵权，下列何种说法是正确的？ <BR />
<BR />
A．依法构成侵犯中影公司等的保护作品完整权、署名权（×） <BR />
<BR />
B．依法构成侵犯香港银都公司等的复制权、信息网络传播权、改编权（×） <BR />
<BR />
C．依法构成侵犯真田广之的表演权、《红梅赞》的曲作者之一的摄制权（×） <BR />
<BR />
D．依法构成侵犯中央电视台《中国法治报道》节目、时空之旅公司上海马戏城的杂技表演著作权（×） <BR />
<BR />
（八）胡戈的《馒头》使用电影《无极》画面素材，属于我国著作权法第二十二条第一款（一）项规定的合理使用的情况，下列何种说法是正确的？ <BR />
<BR />
A．胡戈为个人学习、研究、欣赏，使用公开放映的电影作品《无极》（√） <BR />
<BR />
B．胡戈制作《馒头》是练习视频处理技术，是学习剪辑过程中的一个作业，学习的过程也是创作的过程（√） <BR />
<BR />
C．胡戈为了好玩、个人娱乐目的而制作了《馒头》。这个视频短片的娱乐作用可以与相声、小品相提并论（√） <BR />
<BR />
D．胡戈这样"恶搞"，是一种新兴的开玩笑的方式，但搞笑的手法非常夸张，有点恶作剧、搞笑得非常过分、搞笑到极致的意思，（√） <BR />
<BR />
（九）胡戈的《馒头》使用电影《无极》画面素材，属于我国著作权法第二十二条第一款（二）项规定的适当引用的情况，下列何种说法是正确的？ <BR />
<BR />
A．胡戈使用公映的影片《无极》制作《馒头》，没有影响该作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法利益（√） <BR />
<BR />
B.《馒头》中使用的"挪用"手法是一种原意置换的活动，《无极》片断在《馒头》中已经转换为叙事，《无极》成为这种叙事的语境（√） <BR />
<BR />
C．胡戈采用解构的评论方式对影片《无极》进行解构，没有把其中主要人物改掉，没有把引用的画面做修改，然后从故事的角度，用解构的语言对《无极》进行了一个贯穿，表达了一种批评态度（√） <BR />
<BR />
D．胡戈是在用视频短片评电影，当然要把《无极》拆开了，掰碎了，一处一处地指给观众看：人能跑得比光快吗？一个人能把另一个人当风筝放吗？20年前那馒头不是被吃掉了吗？怎么20年后那馒头还原封不动地拿来呢？因为小时候的一个馒头，能造成一生的仇杀吗？这对教育儿童有益吗？您瞧这里，穿帮了吧？您瞧这里，露馅了吧？您再瞧瞧这里，是不是太玄了呢（√） <BR />
<BR />
E.《馒头》中用《灰姑娘》为刘烨和张东健的"耳鬓厮磨"行为配乐、陈满神代言的洗发水广告、法庭辩论无欢和真田突然开唱RAP等，批评矛头都指向《无极》的种种荒谬之处（√） <BR />
<BR />
F.适当引用的原则是"引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题"。《馒头》引用的《无极》的画面都是为了介绍、评论和说明问题的。在这种表达方式下，没有这些画面就不能表达作者对这一作品的批评性见解（√） <BR />
<BR />
G．用网络短片的方式必须要剪接评论对象的画面，否则，就难以表达作者的意见。极致而言，如果出于批评的需要，作者甚至可以把一部电影整个地回放，对其故事情节、演员表演、摄影、录音逐一批评，就像文字评论可以把评论的对象附在其后一样（√） <BR />
<BR />
（十）《馒头》属于数字化影像电影评论作品。它被观众和文艺评论界誉为"史上最伟大的影评碟"，"开了影像化影评的先河"，"为中国开创了一种新的文艺批评形式"，"开创了一个新的影评时代"。下列何种说法是正确的？ <BR />
<BR />
A．影评"文章"的题目起得好——《一个馒头引发的血案》，轻轻一戳，就把花了3亿元巨资、闭门造车3年、费了大力编导的玄而又玄、形而上的恩仇故事给点破了（√） <BR />
<BR />
B．胡戈用网络短片《馒头》对影片《无极》进行了与时俱进的文艺评论。他用诙谐方法、搞笑方式表达了自己独到的一种艺术评价态度，这个态度是对这部电影的批评。它是一个独立的批评作品（√） <BR />
<BR />
C．《馒头》与传统的文学评论比较，除了表现形式上是视频短片之外，并无二致，仍可理解为《著作权法》中规定的"评论某一作品"的"批评文章"。它是一种从未有过的、崭新形式的影评作品，对《无极》进行了另类文艺评论。当今是网络多媒体时代，《馒头》用影像的方式吹响了幽默批评的号角，对中国当代文学评论界产生了强大震荡、冲击（√） <BR />
<BR />
D．影评可以写成文字，可以口头广播，也可以到网络上去摆划。胡戈的影评新鲜，他制作了一个电影短片《馒头》。这影评"写"（"剪接"）得好啊！形象、生动、通俗、尖锐，比那些干巴巴的文字评论强多了。胡戈这样"写"影评，这样去批评一部电影，完全符合评论文章"写作"的规矩（√） <BR />
<BR />
（十一）《馒头》成为对《无极》负面评价的一个不同凡响的典型代表，是一种"批评性艺术"。下列何种说法是正确的？ <BR />
<BR />
A．《馒头》把《无极》中的宏大镜头予以低级化，将其中前后不一致的镜头予以强化呈现。它贴近生活又超越生活，征服了大多数挑剔的观众的眼睛（√） <BR />
<BR />
B．《馒头》是反讽性的，网友一边联系《无极》一边看《馒头》就会哈哈大笑。《馒头》中爱因斯坦解说相对论在黑板上书写"无极＝无聊×2"的画面，就是直接评论《无极》的结论性语言。一个冲击奥斯卡金像奖的大片，在《馒头》这个短片中，被打上了"假、大、空"的评语（√） <BR />
<BR />
C．《馒头》在"反讽"中结合了"讽刺"甚至"批评"，它亦庄亦谐，不仅是对《无极》画面的"搞笑"，还说出了何以要"搞笑"的理由。搞笑也是一种人生态度（√） <BR />
<BR />
D．"反讽"是"搞笑"和"无厘头"，将"反讽"严肃一些可能成为"讽刺"，而将"讽刺"观念化和理性化一点，可能成为"批评"，而将观念和理性导向"崇高"一维，那么就是真正的"批评性艺术"（√） <BR />
<BR />
E.胡戈抓到的是《无极》，针对的却不仅仅是《无极》。武侠片越拍越玄，故事越编越奇，越编越假，越拍花费越大，是真该让大小导演们深长思之了（√） <BR />
<BR />
（十二）《馒头》属于"数字化的文学、艺术作品"。它是一种独立的、新的互联网文化产品的艺术形式——网络电影的开山发轫，为中国电影打开了另一条出路。从根本上说，它与相声、小品一样，就是逗人一乐。下列何种说法是正确的？ <BR />
<BR />
A．它们均是异军突起、应运而生的老百姓喜闻乐见的新文艺品种。相声是80多年前由"象声"过渡而最后定名。小品是20多年前由电影学院师生的即兴表演转化而来。视频短片是近年来借助于数码技术专门为互联网在线传播而制作的成本很低的电影短片，网民既是制作者，又是观众；既是放映者，也是批评者（√） <BR />
<BR />
B.它们均是综合艺术，适当引用作品。各种文学、艺术的创作过程就是互相借鉴、兼收并蓄、融会贯通的过程。相声里有说、学、逗、唱。小品里有表演、模仿、比喻、挪用。视频短片具有后现代主义的解构、拼贴、游戏、反讽等特征。例如牛群、冯巩的相声《学唱影视歌曲》，赵本山的小品《小草》，《馒头》中的新闻纪录片报道方式、音乐素材的选择、煞有其事地插播广告（√） <BR />
<BR />
C.它们均属于褒贬性艺术。通常都是因陋就简、信手拈来、就事论事，评头品足，把社会生活中的可圈点、可发笑之处指出给观众看，对它进行褒扬、调侃、取笑、评论（√） <BR />
<BR />
D．它们均可以独立地成为公众娱乐的消费品。一袍一褂，举手投足，惟妙惟肖。作者创作作品就是为了让人发笑；至于讽刺谁，教育谁，歌颂谁，见仁见智，迥然不同。你能从中领悟到什么，感受到什么，那是你的事，压根没想教育你（√） <BR />
<BR />
E.从发达国家电影的现实情况看，对一部影片进行冷嘲热讽是司空见惯的。对主流电影的戏仿，在西方已成为一个大工业。美国电视台经常借用电影、电视里片断制作脱口秀节目，为观众提供幽默娱乐；《馒头》也是类似性质的作品（√） <BR />
<BR />
（十三）《馒头》不是对影片《无极》的修改、改编，而是独立创作的互联网文化产品的一种崭新艺术形式。人民法院对《馒头》作品属性的认定，只能由文艺批评专家或是文艺批评权威机构进行鉴定。下列何种说法是正确的？ <BR />
<BR />
A．对《馒头》作品属性的认定是一个专门性问题，人民法院应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定（√） <BR />
<BR />
B.我国目前对作品属性的认定尚无法定鉴定部门；该领域尚未确定实施司法鉴定人职业资格制度（√） <BR />
<BR />
C.在这个问题上，从现在的言论倾向来看，中国的文艺批评家和文艺批评机构基本上是倾向于胡戈的。在这个方面，胡戈拥有很大的优势（√） <BR />
<BR />
D．如果鉴定结论说《馒头》是一个独立的文艺批评模式和作品，主张著作权被侵害的原告将败诉（√） <BR />
<BR />
（十四）假设在诉讼中，原告举出《馒头》的片尾载明"WWW.1mantou.com"的域名网址，证明被告胡戈早就想通过制作传播该短片出名，是以营利为目的，不属于合理使用、适当引用他人作品，胡戈的下列何种抗辩理由是正确的？ <BR />
<BR />
A．这是我新建的一个以发表视频作品为主的娱乐论坛的域名，与本案没有关联性（√） <BR />
<BR />
B．我当时没有想到《馒头》这么受欢迎，会传播得这么广，也不知道为什么大家这么喜欢看（√） <BR />
<BR />
C．《分家在十月》、《大史记》等早在2001年就出现了，但是，知道它们的人并不多；一直到《馒头》出来之后，它们才迅速地在网上传播。与此同理，我在制作《馒头》时，不可能知道我必然会出名（√） <BR />
<BR />
D．我注册此域名是为了发表关于视频作品等的需要；根据我国《宪法》第三十五条、第四十七条规定，作为一个公民，我有言论自由和文学艺术创作的自由（√） <BR />
<BR />
（十五）假设在诉讼中，原告主张：胡戈把《馒头》传播给了几个好友，好友又把短片上传到互联网，网民任意下载之后，这种改编或者和网络传播行为就发生了性质的变化。胡的行为已经超出了"合理使用"的范围，超出了"正当目的所需要范围"和"善良习惯"。在这个链条上，胡戈、他的好友、硅谷动力等网站均侵犯了《无极》的著作权。在此情况下，胡戈的下列何种抗辩理由是正确的？ <BR />
<BR />
A．《馒头》是数字化影像电影评论作品。根据我国《著作权法》第三条、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，我创作《馒头》也是一种创作性劳动，也应得到版权保护。作为著作权人，我享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利（√） <BR />
<BR />
B．我通过网络把《馒头》传给几个好友，并贴在自己的论坛里，属于行使著作权法第十条第（一）项规定的发表权的行为（√） <BR />
<BR />
C．我的好友把《馒头》上传到互联网与本人无关。其性质和我发表《馒头》一样，也属于上网用户使用电子公告服务系统发布信息的行为（√） <BR />
<BR />
D．硅谷动力等网站通过互联网向上网用户提供《馒头》与本人无关。如果说侵权，这些网站侵犯的是我的《馒头》著作权，而不是侵犯原告《无极》的著作权（√） <BR />
<BR />
四、简答题（本题25分）。 <BR />
<BR />
（十六）视频短片《分家在十月》、《大史记》、《馒头》、《春运帝国》等均可称为"数字化的文学、艺术作品"，法律依据是什么？ <BR />
<BR />
答：《著作权法》依据：第三条"本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品"。 <BR />
<BR />
司法解释依据：最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定："受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护"；"著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。" <BR />
<BR />
（十七）视频短片《分家在十月》、《大史记》、《馒头》、《春运帝国》等视频短片的共同点与不同点是什么？ <BR />
<BR />
答：共同点：均属于《著作权法》第二十二条第一款（二）项规定的"为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品"而创作的数字化影像评论作品；依据本条规定，使用作品"可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利"。 <BR />
<BR />
不同点：⑴《馒头》还属于《著作权法》第二十二条第一款（一）项规定的"为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品"的情况。⑵《馒头》属于数字化影像电影评论作品，《分家在十月》属于数字化影像事件评论作品，《大史记》、《春运帝国》属于数字化影像社会评论作品。 <BR />
<BR />
（十八）根据我国关于互联网管理的规定，对上述视频短片的作者在互联网上发布作品的行为如何定性？依据是什么？ <BR />
<BR />
答： <BR />
<BR />
⑴这是上网用户使用电子公告服务系统发布信息的行为。依据是《互联网电子公告服务管理规定》第二条、第四条。 <BR />
<BR />
⑵这是提供互联网文化产品的活动（包括互联网文化产品的制作活动、将文化产品登载在互联网上，供上网用户浏览、欣赏、使用或者下载的在线传播行为）。依据是《互联网文化管理暂行规定》第二条（五）项、第三条。但是，根据该规定第七条、《互联网信息服务管理办法》第六条、第七条、第八条、第九条、《电信条例》第二条、第八条第三款、第十三条规定，它的适用对象是机构，不包括自然人。 <BR />
<BR />
⑶这是在互联网等信息网络传播影视剧类视听节目的行为。依据是《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》第二条第一款、第三条第一、二、三款、第六条。但是，根据该办法第三条第四、五款规定，它的适用对象是机构，不包括自然人。 <BR />
<BR />
五、论述题。本部分共2题，50分。 <BR />
<BR />
答题要求： <BR />
<BR />
1、应以法学理论、现行法律规定为依据，在对材料、案例进行分析、比较、评价的基础上，提出观点并阐述理由； <BR />
<BR />
2、论述应观点明确，论证充分，逻辑严谨，表达准确，文字通顺。 <BR />
<BR />
3、字数不少于500字。 <BR />
<BR />
（十九）（本题25分） <BR />
<BR />
材料：据最新的中国互联网发展状况统计报告显示，目前中国内地网民人数已超过1.03亿，其中35岁以下的青年占81.3%。互联网的飞速发展，其所构建的虚拟社会，已经深刻地影响了中国年轻一代的思维方式和行为方式。网络时代的新青年头脑更为开放，思想更为锐利，欲望更强，价值观念更为多元。ＤＶ平民化以后，个人拍摄身边的事物、依据小说、电影、漫画进行二度创作，似乎成了一种新时尚。而胡戈制作的视频短片《馒头》就是一部网络电影作品。在简单的工作桌前，胡戈仅用了约10天的时间，一个人就完成了《馒头》的构思、编剧、素材、配音、剪辑、传播。在中国，象胡戈这样的年轻人很多，他们已经具备了制作专题节目的能力。他们最擅长的就是用不规则的，电视上、平面媒体上看不到的话语方式，用调侃的方式让大家兴奋、激动。这是纯粹来自民间的娱乐。网络电影顺应了年青人话语颠覆、求新求变的思潮。它和博客、播客、视客等依靠网络产生的、又集合传统媒体优势的新事物一样，日益深入人心。草根娱乐的出现是网络时代的一种新的思潮。这样的另类表达，代表了新兴而强大的网络文化、娱乐需求，让中国的文化氛围更加宽松、活泼、多元。 <BR />
<BR />
互联网宽带时代的来临，使胡戈制作的《馒头》等网络电影光速般广泛传播、流行。全国各大媒体都以大篇幅追踪报道，各大门户网站也进行民意大调查，结果显示：95％以上的网友表示支持胡戈，认为陈凯歌显得气量不够。社会各界人士以自己的不同的方式力挺胡戈。人们评价道：《馒头》"刚刚砸开网络民主空间的大门"，"胡戈之恶搞，无非是'把被颠倒的世界重新颠倒过来'，是'无权者的权力'"；"他们不再是沉默的大多数"；"只要主流的文化继续对他们漠视，僵化的文化体制和陈旧过时的观念继续禁锢他们，他们以自己所掌握的资源和工具发出自己声音的要求就越强烈"；他们在网上甚至自动发起了"保卫胡戈联盟"，把胡戈看作网络文化的"旗手"，高呼："人民支持胡戈！""这是一场话语权革命！""又是一场庶民的胜利"！ <BR />
<BR />
但有人质疑这是"民粹的又一次胜利"，认为"这实质上等于否定了是非对错的存在，也否定了法律的必要性"，"它要的是结果平等"，"互联网技术恰恰给这种廉价和病态情感提供了最好的宣泄渠道"。还有人写文章警告胡戈："这样的个人制作专题节目的行为，什么时候开放过呢？""如果他不乖，人家可以举报他非法制作非法发行影像节目（他没有相应的特许证和执照），这就不是民事案件了，他有可能去坐牢"；"这件事告诉网民们一个真理：别进入自己没有权力进入的地盘"！ <BR />
<BR />
问题： <BR />
<BR />
1、上述客观现象反映了法律社会学研究的那些论题？ <BR />
<BR />
2、胡戈将上述视频短片上载属于什么权利？ <BR />
<BR />
3、公民个人在网上传播作品应受到什么限制？ <BR />
<BR />
4、如何确定公众对网络传输作品的合理使用？ <BR />
<BR />
5、如何使网络环境下著作权保护的私权利与公权力达致平衡、和谐？ <BR />
<BR />
答： <BR />
<BR />
1、上述客观现象反映了法律社会学研究的下列论题：⑴法律的社会功能；⑵法律行为的社会基础、心理基础和道德基础；⑶社会变迁中的法律变迁；⑷法律与社会冲突；⑸法律与社会秩序；（6）法律与社会意识形态；⑺社会利益、需要、愿望与立法；⑻越轨与社会控制；⑼社会舆论与法律事实；⑽各种法律制度的改革；等。 <BR />
<BR />
2、胡戈制作并将视频短片《馒头》上载，属于行使我国《宪法》第三十五条规定的言论自由权利、第四十七条规定的文学艺术创作自由权利。作为上网用户，胡戈使用电子公告服务系统发布信息——《馒头》，这是一种新的言论表达方式，不带任何营利的商业性质；这也是广大网民发表言论、进行沟通的最重要的方式。具体地说，胡戈在行使文艺批评的权利，属于《宪法》上的言论自由权。个人有在法律允许范围内自由表达思想的权利，对公开的文艺作品，公众有批评、评论的权利；陈凯歌作为享受名人身份的人，也有义务为捧他成名的公众提供幽默娱乐。现代社会需要这样的对话民主，法律对著作权人的保护不应成为大众文艺评论的障碍。 <BR />
<BR />
3、公民个人在网上传播作品应受到《互联网电子公告服务管理规定》第九条的限制。即任何人不得在电子公告服务系统中发布含有下列内容之一的信息：⑴反对宪法所确定的基本原则的；⑵危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；⑶损害国家荣誉和利益的；⑷煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；⑸破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；（6）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；⑺散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；⑻侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；⑼含有法律、行政法规禁止的其他内容的。这是网络作品创作者必须恪守的法律底线。 <BR />
<BR />
4、确定公众对网络传输作品的合理使用，应当以《著作权法》第二十二条规定的12种情况为标准。在这12种情况下（其中包括为个人学习、研究或者欣赏用他人已经发表的作品，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品），可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。一传百、百传万的网络世界是典型的"好东西要大家分享"的原始共产主义世界。网民们只要依法合理使用网络传输作品，就不应当构成侵权。 <BR />
<BR />
5、网络环境下著作权保护的私权利与公权力达致平衡、和谐，是一个亟待解决的问题。 <BR />
<BR />
网络环境下著作权的保护问题十分复杂。胡戈将视频短片《馒头》上载的言论自由权利、文学艺术创作自由权利，属于公民个人所拥有的私权利。在宪法的层面上，表达自由的价值是特别受到关注和偏爱的；具有普遍价值的表达权利，往往比个人的经济利益有更重要的社会意义，因而更受保护。这个案子特别引起社会公众的强烈关注，因为很多网民认为，如果像《馒头》这样的作品被告到法院，一旦被认定为侵权，就意味着不但会扼杀像胡戈这样有才华的青年和作品，减少娱乐和快乐；更重要的是，这种新的正在发展中的网络表达方式和言论自由的空间将会受到压制。这才是广大网民最担心的事。 <BR />
<BR />
政府主管部门加强对互联网等信息网络文化、传播视听节目的监管是在行使以维护公益为目的公权力。它具体体现在：胡戈制作、并将视频短片《馒头》上载的行为，根据《互联网文化管理暂行规定》有关规定，属于提供互联网文化产品及其服务的活动。依据《互联网信息服务管理办法》第四条规定，国家对非经营性互联网信息服务实行备案制度；未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。对于未履行备案手续，擅自从事非经营性互联网信息服务，或者超出备案的项目提供服务的，依据该办法第十九条规定，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正；拒不改正的，责令关闭网站。 <BR />
<BR />
换一个角度看，胡戈制作、并将视频短片《馒头》上载的行为，根据《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》有关规定，属于在互联网等信息网络传播影视剧类视听节目的行为。依据该办法》第九条规定，开办影视剧类视听节目的网络传播业务，除具备法定的基本条件外，还应取得《网上传播视听节目许可证》，从事娱乐类节目网络传播业务2年以上，或者是依法经营3年以上的影视制作经营机构；根据该办法第十八条第二款规定，用于通过信息网络向公众传播的影视剧类视听节目必须是取得《电视剧发行许可证》的电视剧和取得《电影片公映许可证》的电影片；对于未经许可，擅自开办视听节目网络传播业务的、违反本办法第十八条的规定传播视听节目的，根据该办法第二十二条规定，由县级以上广播电视行政部门责令停止违法活动，给予警告，可以并处人民币3万元以下的罚款。违反治安管理规定的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 <BR />
<BR />
当然，上述2个规章的适用对象均为是机构，而不包括自然人。这里就遇到了法律上的空白：对于公民个人制作并将视频短片上载的行为，是否需要履行备案手续？公民个人制作视频短片——网络电影是否要取得《网络电影发行许可证》、《网络电影公映许可证》？公民个人制作并将视频短片上载，是否应取得《网上传播视听节目许可证》？等等。因此，私权利与公权力必须严格界分，这种界分是实现宪政和法治的基本前提。 <BR />
<BR />
公权力是以民众的权力让渡与公众认可为前提的。国家公权力的扩张、怠用、公共性能的弱化必然导致对公民私权利的侵害。权利与权力既此消彼长，又相依共生。对于私权利，法无禁止皆权利，法无禁止不得罚；即对于公权力，法不授权不得行，法有授权必须为。就规范公民个人制作并将视频短片上载行为来说，应建议：根据《著作权法》五十八条规定，国务院在制定行政法规《信息网络传播权保护条例》的过程中，应当抓住《无极》与《馒头》著作权纠纷这个少见的典型案例进行认真调查研究，把公民个人制作并将视频短片上载的行为明确定性为上网用户使用电子公告服务系统发布信息的行为，而不要实行备案、许可制度，使其与《互联网文化管理暂行规定》、《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》等规章互相协调起来，尽量地使私权利、公权力两者达致平衡、和谐。果真如此，胡戈们在进行充满活力的创作时，就不再遭遇法律的困惑，就会得到更多的快乐。 <BR />
<BR />
（二十）（本题25分） <BR />
<BR />
案例：1994年，美国联邦最高法院作出了一份判决。在该案中，原告Acuff-Rose有限公司是歌曲《漂亮女人》的著作权人，被告康柏尔等人是某知名合唱团的歌手，对《漂亮女人》进行了讽刺诙谐的改编后翻唱，唱片很畅销。原告对被告提出侵害著作权诉讼。最终联邦最高法院判决认定被告的"戏谑模仿"(parody，本意是打油诗、讽刺诗、拙劣模仿的意思，指用一种扭曲或者夸大的方式，针对严肃的作品或者文句，进行一种嘲讽式的诙谐改编)，是对原作品的评论或批评，已相当程度地赋予了新的表达和内容，且改编作品与原作品具有不同的市场功能，并无市场替代性而影响原作的市场价值。该改编作品是合理使用的行为，不因具有营利目的而构成侵害原告的著作权，判决原告败诉。 <BR />
<BR />
问题：请围绕上述案例，谈谈你对《馒头》是否侵犯《无极》著作权的看法；并对该纠纷的最后结果提出预先分析意见。 <BR />
<BR />
答：上述判例对我国法院审理《无极》与《馒头》著作权纠纷一案具有借鉴、参考作用。 <BR />
<BR />
1、从《宪法》角度看，这个判例是个典型的"基本权利冲突"的案件。"基本权利冲突"是指"数个基本权利主体的基本权利的相互对立。"被告康柏尔等人的改编行为也是艺术创作，是通过诙谐改编对原作品进行评论或批评，他们在行使"言论自由权利"、"艺术自由权利"。与此相同，《无极》与《馒头》著作权纠纷也是《无极》著作权人的人格尊严、文学艺术创作自由与胡戈的言论自由、文学艺术创作自由发生了冲突。在审理本案时，在《著作权法》的基础上，法官有必要考虑胡戈依据《宪法》享有的权利，进一步衡量原作者的艺术自由与网络改编者的艺术自由之间的冲突问题。 <BR />
<BR />
2、从上述判例来看，美国联邦最高法院判决认定被告的"戏谑模仿"是合理使用的行为，判决原告败诉。同样，我国法院如何判断胡戈创作《馒头》是《著作权法》允许的"合理使用"、"适当引用"是司法实践中应当重点考虑的问题。只要两者不是在民法的层面上考量，而是拿到宪法层面上权衡，著作权人必须承担举证责任，充分证明经济利益受到实际侵害，否则他将处于不利地位。当然，宪法分析一定要融入社会情理，《馒头》之所以符合我国《宪法》的保护价值，是因为它搞笑、戏谑的对象具有合理性。很多人对《无极》评价不高，认为胡戈搞得对。这里有个价值取向问题，宪法最高的价值是维护正义。 <BR />
<BR />
3、参考上述判例来看，本案中存在着《无极》著作权人的人格尊严、文学艺术创作自由与胡戈的言论自由、文学艺术创作自由的冲突，是宪法层次的问题。根据我国《宪法》第三十五条、第四十七条的规定，不能简单地认定胡戈侵犯了"保护作品完整权"等。宪法是根本法，对法院这个公权力机关有直接的约束力。如果法院对网络这种新的表达方式发展趋势还不明朗时，就擅自作出侵权的决定，势必极大限制网络的表达空间，扼杀网络的创造力，就会与宪法价值相悖。 <BR />
<BR />
4、结论：胡戈的《馒头》使用电影《无极》画面等素材，属于著作权法第二十二条第一款（一）、（二）项规定的合理使用、适当引用的情况，不构成侵权。 <BR />
<BR />
5、综上所述，对于《馒头》纠纷事态的发展，用科学发展观的预先分析意见是：在弘扬中华文化、构建和谐社会的伟大旗帜下，本案适格的原告会认真评估起诉的法律风险，慎重权衡利弊。官司不会开始，《无极》到此为止，胡戈不了了之。它只是给我们上了一堂关于网络著作权知识的普法课。 <BR />
<BR />
（命题、解答者张红兵，北京市华泰律师事务所"者名"律师。郑重说明：鄙人编写本试卷时，服用清凉油先生炮制的民间验方壮腰膝、活血化淤藤三七丹参丸于前，未奉药资、报酬；引用已发表新闻报道、学术论文、法学专著等资料在后，无法指明作者姓名、大作名称；在此谨致谢意！2006年2月21日—3月7日） <BR />
<BR />
<BR />
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